3.3.4.2 Het ontstaansmoment van de vordering van de retentor

78. Art. 6:52 BW vereist voor het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid een opeisbare vordering. De vordering van de retentor moet bestaan en zij moet opeisbaar zijn. Een vordering bestaat als de ontstaansvereisten zijn vervuld. De verschuldigdheid van de prestatie staat vast.1 Vaste criteria voor het vaststellen van het ontstaansmoment van vorderingen zijn in wetgeving noch literatuur voorhanden.2 Het komt aan op een beoordeling in het concrete geval, waarbij de aard van de rechtsverhouding en de bedoeling van partijen een rol spelen. Ik beoog geen uitputtende uiteenzetting van dit leerstuk te geven en volsta hier met het noemen van enkele uitgangspunten in situaties waarin retentierechten kunnen spelen.

79. Bijvoorbeeld met betrekking tot de overeenkomst van opdracht bepaalt de Toelichting Meijers bij art. 7:405 BW (ontwerpartikel 7.7.1.6) dat de vordering van de opdrachtnemer als uitgangspunt ontstaat nadat de prestatie door hem is verricht, en niet reeds bij het sluiten van de overeenkomst.3 Ook ten aanzien van overeenkomsten van aanneming van werk is dit het uitgangspunt: de vordering van de aannemer ontstaat pas op het moment dat het werk door hem is voltooid en opgeleverd.4 De parlementaire geschiedenis en de literatuur gaan er wel van uit dat door partijen van dit uitgangspunt kan worden afgeweken en ook dat de aard van de overeenkomst met zich kan brengen dat een ander ontstaansmoment heeft te gelden.5 Zo kunnen partijen bij een overeenkomst tot aanneming van werk afspreken dat een deel van de aanneemsom verschuldigd wordt bij het bereiken van een bepaalde stand van het werk.6 Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht maakt Tjong Tjin Tai onderscheid tussen doelopdrachten, die strekken tot het bereiken van een bepaald resultaat en voortdurende opdrachten, waar steeds werkzaamheden uit voortvloeien zonder einddoel of tijdstip.7 Bij doelopdrachten ontstaan de vorderingen volgens hem in zijn algemeenheid bij het bereiken van het doel, maar deze kunnen ook tussentijds ontstaan. Bij voortdurende opdrachten ontstaan de vorderingen periodiek.

Met deze in de literatuur en parlementaire geschiedenis vervatte uitgangspunten, is moeilijk te rijmen wat in de parlementaire geschiedenis bij het retentierecht wordt opgemerkt. De regering heeft met betrekking tot overeenkomsten waaruit een retentierecht is voortgevloeid, gemeend dat het ontstaansmoment van de vordering van de retentor het moment van het sluiten van de overeenkomst is:

Deze overweging uit de memorie van antwoord is niet in overeenstemming met hetgeen elders in de parlementaire geschiedenis wordt aangemerkt als het ontstaansmoment van vorderingen. Er is echter geen reden om aan te nemen dat voor overeenkomsten waaruit een retentierecht is voortgevloeid, een ander ontstaansmoment van de vordering van de schuldeiser geldt dan als er geen retentierecht zou zijn ingeroepen. Een dergelijke gedifferentieerde benadering van het ontstaansmoment van vorderingen leidt tot nodeloze rechtsonzekerheid.

Aan de geciteerde passage valt nog iets anders op. Volgens de regering ontstaat ook de vordering die strekt tot schadevergoeding reeds op het moment van het sluiten van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft echter in het arrest ING/Nederend q.q. geoordeeld dat vorderingen uit ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan door de opzegging of ontbinding van een overeenkomst.9 Vóór de beëindiging van de overeenkomst zijn dit volgens de Hoge Raad toekomstige vorderingen. Op vergelijkbare manier moet mijns inziens worden aangenomen dat vorderingen die strekken tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie (6:74 BW) pas ontstaan op het moment dat de schade is geleden.10

Al met al gaat de benadering in de memorie van antwoord van afdeling 3.10.4 waarin de vordering van een partij steeds ontstaat met het sluiten van de overeenkomst te kort door de bocht. In zijn algemeenheid ontstaat een vordering als de prestatie waarvan de vordering de tegenprestatie vormt, is volbracht. Maar een algemene regel voor het ontstaansmoment van vorderingen is zoals gezegd niet te geven, ook niet voor overeenkomsten waaruit een retentierecht kan voortvloeien. Het ontstaansmoment van de vordering zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de aard van de rechtshandeling en de partijafspraak.11 Het feit dat een partij op een zeker moment een retentierecht heeft ingeroepen brengt in ieder geval niet op zichzelf een van die benadering afwijkende norm met zich.