7.3.3.1 Inleiding

Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt dat in procedures waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld, partijen recht hebben op een eerlijke en openbare behandeling van hun zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Door wanbeleid vast te stellen en/of voorzieningen te treffen, stelt de Ondernemingskamer burgerlijke rechten en verplichtingen van partijen vast. Daaraan doet niet af dat de Ondernemingskamer de rechtspersoon in beginsel er niet toe kan veroordelen om iets te geven, te doen of na te laten (vergelijk artikel 3:296 BW).1 Het begrip ‘vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen’ (determination of civil rights and obligations) moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt in ieder geval een gewone civiele procedure tussen twee private partijen.2 Het is voldoende indien de uitkomst van het geschil beslissend kan zijn voor, of zelfs maar effect kan hebben op, de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen als zodanig, de wijze van uitoefening van rechten of de nakoming van verplichtingen. Dat effect behoeft niet eens rechtens relevant te zijn; een puur feitelijk effect kan ook al voldoende zijn.3 In de Text Lite-beschikking4 heeft de Hoge Raad dan ook terecht overwogen dat “(d)oor het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW en door kostenverhaal op grond van artikel 2:354 BW toe te staan (…) burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights and obligations) van de betrokken bestuurders en commissarissen in het geding (zijn).”5 Hetzelfde geldt voor de door de Hoge Raad niet met zoveel woorden genoemde verzoekers en de rechtspersoon.6

Uit de Text Lite-beschikking blijkt niet of er volgens de Hoge Raad ook sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft, maar volstaat met de vaststelling dat er sprake is (geweest) van wanbeleid. Ik meen dat ook die vraag bevestigend moet worden beantwoord. In de Ogem- en Laurus-beschikkingen heeft de Hoge Raad beslist dat de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is – behoudens cassatie – bindend is voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht is hebben geconcludeerd, ofwel daartegen verweer hebben gevoerd.7 Door dit oordeel wordt de reputatie van zowel de rechtspersoon als de (voormalige) bestuurders en commissarissen aangetast. Dat lijkt mij voldoende om te concluderen dat het hierbij gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.8

De onderzoekers stellen in het onderzoek geen burgerlijke rechten en verplichtingen vast. Dat is, zoals hierboven uiteengezet, aan de Ondernemingskamer in de tweedefaseprocedure. Dit betekent dat artikel 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks op het onderzoek van toepassing is.9 Dit is vaste jurisprudentie van zowel het EHRM10 als de Hoge Raad11 als de Ondernemingskamer.12 Ook in de literatuur wordt deze jurisprudentie, uitzonderingen daargelaten, onderschreven.13 Dat neemt niet weg dat de wijze waarop het onderzoek verloopt, wel invloed kan hebben op de eerlijkheid van de latere procedure bij de Ondernemingskamer.14

Storm heeft de vraag opgeworpen of de introductie van de raadsheer-commissaris in de Wet aanpassing enquêterecht hier verandering in heeft gebracht. Hij betoogt dat telkens wanneer de raadsheer-commissaris wordt ingeschakeld, het onderzoek binnen het bereik van artikel 6 EVRM wordt gebracht.15 Ik ben dat niet met hem eens. Net zomin als in het onderzoek burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld, gebeurt dit als de raadsheer-commissaris de onderzoekers een aanwijzing geeft of weigert een aanwijzing te geven. De raadsheer-commissaris is weliswaar rechter, maar omdat hij in zijn hoedanigheid van raadsheer-commissaris geen burgerlijke rechten en verplichtingen vaststelt, heeft zijn betrokkenheid niet tot gevolg dat een onderzoek dat niet onder het bereik van artikel 6 EVRM valt, daar dan wel onder komt te vallen.

Principiëler is de kritiek van Linssen. Hij meent dat deze jurisprudentie fundamentele heroverweging behoeft.16 Hij beroept zich op de uitspraak van het EHRM inzake Micallef v. Malta.17 In deze uitspraak heeft het EHRM beslist dat niet meer kan worden uitgesloten dat door het treffen van “interim measures” burgerlijke rechten worden vastgesteld, ook als een bodemprocedure volgt en de beslissingen bij het treffen van de voorlopige voorziening niet bindend zijn in de bodemprocedure. Om te bepalen of artikel 6 EVRM van toepassing is, is het onder meer nodig, aldus het EHRM, “[to scrutinise] the nature of the interim measure, its object and purpose as well as its effects on the right in question [...]. Whenever an interim measure can be considered effectively to determine the civil right or obligation at stake, notwithstanding the length of time it is in force, Article 6 will be applicable.” Deze uitspraak kan relevant zijn voor in de enquêteprocedure te treffen onmiddellijke voorzieningen. Ik begrijp dat door het treffen van sommige onmiddellijke voorzieningen in het belang van de rechtspersoon burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM kunnen worden vastgesteld. Ik zie echter niet in wat de relevantie van deze onmiddellijke voorzieningen is voor het onderzoek zelf. Dit zou slechts anders kunnen zijn als het gaat om onmiddellijke voorzieningen die worden getroffen in het belang van het onderzoek. Dit type onmiddellijke voorzieningen wordt slechts zelden getroffen. Bovendien zal dit type onmiddellijke voorzieningen niet snel leiden tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.18 Ik meen om deze redenen dat Linssen ongelijk heeft en er geen reden is om de vaste leer dat artikel 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks op het onderzoek zelf van toepassing is, te herzien.19 Anders dan De Kluiver meen ik dat het onderscheid tussen de onderzoeksfase en de rechterlijke beoordeling daarvan niet kunstmatig is.20 Het valt echter niet te ontkennen dat door het instrumentele gebruik van het enquêterecht deze grens vervaagt.21

Wat hiervan ook zij, algemeen wordt aanvaard dat het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM voor de onderzoeksfase relevant is. Daarvoor zijn drie redenen aan te wijzen. De eerste reden is dat de enquêteprocedure als geheel, inclusief het onderzoek, moet voldoen aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM. Gebreken aan het onderzoek zelf kunnen in de tweedefaseprocedure niet meer herstelbaar zijn en meebrengen dat op basis van dat onderzoek de Ondernemingskamer niet kan beslissen en het onderzoek opnieuw moet worden gedaan. Ook kunnen gebreken in de onderzoeksfase meebrengen dat de Ondernemingskamer partijen in de tweedefaseprocedure ruimte moet bieden om de gevolgen van deze gebreken te corrigeren, hetgeen de procedure kan compliceren en vertragen. De tweede reden is dat het onderzoek niet behoeft te leiden tot een tweedefaseprocedure. Betrokkenen wier reputatie wordt geschonden doordat zij in negatieve zin genoemd worden in het verslag, kunnen deze tweedefaseprocedure in veel gevallen niet initiëren omdat zij niet voldoen aan de eisen van artikel 2:355 lid 1 BW. Voor de rechtspersoon en zijn (indirecte) aandeelhouders bevatten de artikelen 2:350 lid 3 en 2:351 lid 5 BW ook een drempel om de onderzoekers aansprakelijk te stellen.22 Deze beperking van de toegang tot de rechter zou strijdig kunnen zijn met het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM als het onderzoek niet met voldoende waarborgen zou zijn omkleed. In de derde plaats zijn betrokkenen bij het onderzoek in veel gevallen verplicht om mee te werken aan het onderzoek. Dat roept de vraag op of deze verplichting zich met het nemo tenetur-beginsel verdraagt. In de volgende paragrafen ga ik nader op de drie punten in.