2.3.4 Vage of onduidelijke onderzoeksopdracht

Het komt met grote regelmaat voor dat de Ondernemingskamer de onderzoekers een, wat ik zou willen noemen, vage of onduidelijke onderzoeksopdracht geeft. Van een beperking van de onderzoeksopdracht is dan geen sprake. Het is precies het omgekeerde. De Ondernemingskamer maakt juist geen gebruik van haar bevoegdheid om de onderzoekers richting te geven. Zij laat het aan de onderzoekers om te bepalen wat zij willen onderzoeken. Vage of onduidelijke onderzoeksopdrachten komen in een aantal varianten voor.

Er zijn beschikkingen waarin de Ondernemingskamer overweegt dat het onderzoek in het bijzonder betrekking dient te hebben op een of meer bepaalde onderwerpen.1 Door de onderzoeksopdracht zo te formuleren laat de Ondernemingskamer de onderzoekers de vrijheid om, mochten zij daartoe aanleiding zien, ook andere onderwerpen te onderzoeken.

Met enige regelmaat komt het voor dat de Ondernemingskamer slechts een aantal van de door de verzoeker aan zijn verzoek om een enquête ten grondslag gelegde bezwaren bespreekt. Over de andere aangevoerde bezwaren geeft de Ondernemingskamer dan geen oordeel. Als voorbeeld noem ik de Fletcher Hotel Group-zaak.2 In deze zaak constateerde de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en overwoog zij dat bij die stand van zaken een oordeel over de overige aangevoerde bezwaren bij de beantwoording van de vraag of een onderzoek diende te worden bevolen achterwege kon blijven. Op zich is dat natuurlijk juist, maar hierdoor laat de Ondernemingskamer in het midden of de te benoemen onderzoekers al dan niet de opdracht hebben deze bezwaren te onderzoeken.3 Dat is helemaal het geval als de Ondernemingskamer ook nog eens uitdrukkelijk overweegt dat in het midden kan blijven of de onbesproken bezwaren kunnen bijdragen aan het oordeel dat van gegronde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken sprake is.4

Een andere variant van een vage of onduidelijke onderzoeksopdracht is die waarin de Ondernemingskamer in de beschikking waarin zij het onderzoek beveelt, overweegt dat de onderzoekers bepaalde overige bezwaren in hun onderzoek kunnen betrekken, of dat het voor de hand ligt dat de onderzoekers deze bezwaren zullen meenemen.5 Enigszins vergelijkbaar zijn gevallen waarin de Ondernemingskamer zonder uitdrukkelijke verwijzing naar de geformuleerde bezwaren overweegt dat de onderzoekers vrij zijn rekening te houden met de stellingen van partijen,6 – naar eigen inzicht – de overige in de processtukken genoemde geschilpunten tot hun onderzoeksterrein mogen rekenen,7 zich kunnen laten leiden door de suggesties van belanghebbenden,8 of aandacht kunnen besteden aan een bepaald onderwerp9 of aan andere dan de reeds besproken verwijten die partijen elkaar over en weer hebben gemaakt.10

Een hybride vorm van een onderzoeksopdracht, waarin de Ondernemingskamer de buitengrenzen van de onderzoeksopdracht wel bepaalde, maar daarbinnen de onderzoeker de vrijheid gaf deze zelf in te vullen, deed zich voor in de zaak-Cunico Resources.11 Op het moment dat de Ondernemingskamer het onderzoek gelastte, was er al door de door haar benoemde functionarissen orde op zaken gesteld. De onderzoeker diende uitsluitend nog opening van zaken te bewerkstelligen. De Ondernemingskamer formuleerde vijf vragen. Vervolgens overwoog zij: “Het is aan de onderzoeker te bezien aan welke (deel)onderwerpen hij – mede gelet op het beschikbare budget – in dat kader zijn tijd het beste kan besteden.”12

Ik ben ervan overtuigd dat de praktijk erbij gebaat zou zijn als de Ondernemingskamer beter sturing zou geven aan het onderzoek door, waar mogelijk, de onderzoeksopdracht specifieker te formuleren. Ik zie twee mogelijke voordelen daarvan.

Het eerste voordeel is dat de onderzoekers geen tijd behoeven te besteden aan het beantwoorden van vragen waar noch de Ondernemingskamer, noch partijen iets aan hebben. Dat bespaart dus tijd en geld. Dat is belangrijk, omdat uit het empirisch onderzoek van Klaassen blijkt dat grote ondernemingen en hun advocaten vinden dat het onderzoek te lang duurt.13 Verder is er ook veel kritiek op de hoogte van de kosten van het onderzoek.14 Een andere overweging is dat een enquête ook veel tijd en aandacht vergt van de bestuurders, commissarissen, bepaalde werknemers en externe adviseurs van de rechtspersoon.15 De Ondernemingskamer én de onderzoekers zullen rekening moeten houden met het evenredigheidsbeginsel.16 Gezien de inbreuk die een enquête maakt op de gewone gang van zaken bij de rechtspersoon mogen de onderzoekers niet méér onderzoeken dan noodzakelijk is voor het doel dat met het onderzoek wordt beoogd.

Het tweede voordeel dat met een specifiekere onderzoeksopdracht kan worden bereikt, is dat de Ondernemingskamer daarmee aan de onderzoekers duidelijk kan maken welke informatie zij verwacht nodig te hebben, voor het geval het mocht komen tot de tweede fase van de enquêteprocedure: het verzoek om wanbeleid vast te stellen en/of definitieve voorzieningen te treffen. Dat de Ondernemingskamer dat van belang vindt, blijkt uit Aandachtspunt 4.1, waarin zij de eisen formuleert waaraan het onderzoeksverslag onder meer moet voldoen.17 Het onderzoeksverslag moet de Ondernemingskamer in staat stellen een tweedefasebeschikking te geven. Met een goede instructie aan onderzoekers wordt de kans kleiner dat hun verslag de Ondernemingskamer onvoldoende handvatten verschaft voor de te nemen beslissing. Ik verwacht dat als de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht specifieker gaat formuleren, zij minder vaak een aanvullend onderzoek zal moeten gelasten dan thans het geval is.18

Uit het vorenstaande vloeit voort dat ik ertegen ben dat de Ondernemingskamer de onderzoekers de vrije hand laat om te onderzoeken wat zij menen dat voor de Ondernemingskamer relevant zou zijn. Dat leidt tot brede onderzoeken die onvoldoende specifiek zijn. Concreet betekent dit het volgende:

Deze regels gelden in ieder geval in alle inquisitoire en antagonistische enquêtes, omdat het daarin gaat om het belang van partijen, en er geen orde op zaken moet worden gesteld in de rechtspersoon zelf. In curatieve enquêtes zal toepassing van deze regels soms niet mogelijk zijn, omdat de Ondernemingskamer moet beslissen na een summiere procedure, waarbij niet verzekerd is dat zij altijd over de juiste informatie beschikt om een specifieke onderzoeksopdracht te formuleren. In dat geval kan het belang van de rechtspersoon meebrengen dat de onderzoeksopdracht breed moet zijn, om de onderzoekers de vrijheid te geven te onderzoeken wat nodig is om orde op zaken te stellen.