7.4.3.3 Hoe te handelen als de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers in het geding is

In deze paragraaf behandel ik de situatie dat de een van de onderzoekers zelf, of een van de partijen, achteraf meent dat een onderzoeker niet voldoende onafhankelijk is en niet tot onderzoeker had mogen worden benoemd, als het feit dat op een later moment, tijdens het onderzoek, partijen de vermeende partijdigheid van de onderzoekers aan de orde stellen. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers kunnen op drie manieren in het geding komen. In de eerste plaats kunnen de onderzoekers na hun benoeming tot de conclusie komen dat hun onafhankelijkheid niet meer boven alle twijfel is verheven. Deze situatie is voorzien in de Aandachtspunten. In de toelichting op Aandachtspunt 1.1 staat dat als de onderzoeker eerst na zijn benoeming bekend raakt met omstandigheden die leiden tot (de schijn van) partijdigheid,1 hij de Ondernemingskamer hiervan op de hoogte stelt. De Ondernemingskamer zal dan, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, beoordelen of de onderzoeker zijn werkzaamheden kan voortzetten.

Een tweede mogelijkheid is dat een partij bij het onderzoek zich op het standpunt stelt dat de onderzoekers niet onafhankelijk zijn (en dus niet hadden behoren te worden benoemd) of zich partijdig opstellen. De Leidraad deskundigen in civiele zaken schrijft voor dat als een partij zich op (de schijn van) partijdigheid beroept, de deskundige zich wendt tot de contactpersoon en het onderzoek stillegt. De rechter zal dan moeten beoordelen of die (schijn van) partijdigheid objectief gerechtvaardigd is. Dit is in wezen dezelfde procedure als die de toelichting op Aandachtspunt 1.1 suggereert ingeval de onderzoekers zelf twijfelen aan hun onafhankelijkheid. Ik meen dat bij de eerstvolgende aanpassing de Aandachtspunten zo moeten worden aangepast dat deze werkwijze ook wordt gevolgd als een partij stelt dat een onderzoeker vanwege gebrek aan onafhankelijkheid niet had mogen worden benoemd of de onpartijdigheid van de onderzoekers in twijfel trekt. Als (ook in de Aandachtspunten op te nemen) alternatief zouden de onderzoekers om een aanwijzing van de raadsheer-commissaris kunnen vragen. Dit ligt voor de hand als het verwijt van partijdigheid van de onderzoekers niet zozeer hun persoon raakt, maar zijn oorsprong vindt in een verschil van inzicht over een voorgenomen onderzoekshandeling.

Omdat de Ondernemingskamer een onderzoeker kan vervangen als zij meent dat hij bij nader inzien onvoldoende onafhankelijk is of zijn onpartijdigheid niet langer boven alle twijfel is verheven, komt dit praktisch gesproken neer op het (in de Aandachtspunten) codificeren van een mogelijkheid tot wraking van de onderzoekers.2 Het is in dit verband beter te spreken van codificeren dan introduceren, omdat de Ondernemingskamer al eerder onderzoekers op deze grond heeft vervangen.3

In de derde plaats kan de onpartijdigheid van de onderzoekers in het geding zijn indien er sprake is van een inmenging van een betrokkene in het onderzoek. Daarbij kan worden gedacht aan een fysieke bedreiging van de onderzoekers of een dreiging met aansprakelijkstelling als zij erbij blijven uitvoering te zullen geven aan een voorgenomen onderzoekshandeling.4Artikel 3.4 van de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken bepaalt dat de deskundige iedere relevante beïnvloeding of poging daartoe bij de uitvoering van de opdracht onverwijld schriftelijk aan de opdrachtgever meldt en de bedoelde melding in het verslag opneemt. Uit de gedragscode blijkt niet wat de opdrachtgever dan kan doen.5

Ik meen dat in de Aandachtspunten moet worden voorgeschreven dat de onderzoekers iedere inmenging in het onderzoek aan de Ondernemingskamer melden, in een tussentijds bericht, met kopie aan de relevante partijen. De Ondernemingskamer kan dan proberen partijen tot de orde te roepen. Door voor te schrijven dat de (poging tot) inmenging bovendien in het onderzoeksverslag moet worden vermeld, kan in het eventuele verdere verloop van de procedure aan de orde worden gesteld of er bepaalde consequenties aan moeten worden verbonden.6 Dit alles laat natuurlijk onverlet dat de onderzoekers zich tot de raadsheer-commissaris kunnen wenden met het verzoek hun een aanwijzing te geven of zij voort kunnen gaan op de ingeslagen weg, bijvoorbeeld bij een dreigende aansprakelijkstelling. Als de onderzoekers handelen conform een door de raadsheer-commissaris gegeven aanwijzing, of als deze weigert een aanwijzing te geven en daarmee de voorgenomen handelwijze van de onderzoekers sauveert, is daardoor het risico op een aansprakelijkstelling al aanzienlijk gereduceerd.

De bovenstaande richtlijnen zijn toepasbaar in alle typen enquêteprocedures.