7.4.3.2 Aan de onpartijdigheid van de onderzoekers bij de uitvoering van het onderzoek te stellen eisen

Het vereiste van onpartijdigheid brengt mee dat de onderzoekers de juiste attitude moeten hebben en bij de uitvoering van het onderzoek onpartijdig te werk moeten gaan.1 Het komt daarbij niet alleen aan op de subjectieve onpartijdigheid van de onderzoekers – dat wil zeggen op de overwegingen die zij bij hun oordeelvorming betrekken – maar ook op de objectieve onpartijdigheid van de onderzoekers – dat wil zeggen dat er geen feiten of omstandigheden zijn die objectief gezien twijfel kunnen wekken aangaande de vraag of zij het onderzoek zonder vooringenomenheid uitvoeren.2 Ook het wekken van de schijn van partijdigheid moet immers worden voorkomen.

Met betrekking tot de attitude van de onderzoekers merk ik het volgende op. De onderzoekers moeten niet bevooroordeeld of vooringenomen zijn, en zich aangaande hun onderzoek, de resultaten daarvan en de daarop te baseren conclusies niet laten leiden door een inhoudelijk belang van een of meer bij de zaak betrokken partijen.3

Dat betekent dat zij gedurende het gehele onderzoek open moeten staan voor feiten en omstandigheden die hun voorlopige conclusies (en het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer in de eerstefasebeschikking) tegenspreken. Zij moeten voorkomen dat biases hun oordeel beïnvloeden.4 Verder moeten zij zich ervan bewust zijn dat een oordeel dat tot stand komt onder de invloed van hindsight bias tot de perceptie kan leiden dat zij partijdig zijn.5

Wat betreft maatregelen die kunnen worden genomen om (de schijn van) partijdigheid bij de uitvoering van het onderzoek te voorkomen, kan men denken aan het volgende.

In de eerste plaats moet worden voorkomen dat de onderzoekers beginnen aan een onderzoek zonder dat een voldoende budget voor de uitvoering daarvan aanwezig is. De onderzoekers kunnen namelijk de hierna in § 8.11 besproken werkwijze om hindsight bias en andere beoordelingsfouten te voorkomen niet volgen als het onderzoeksbudget dat niet toelaat. Verder kan een onvoldoende onderzoeksbudget ertoe leiden dat er onvoldoende tijd is om met voldoende diepgang en zorgvuldigheid hoor en wederhoor toe te passen,6 althans in de perceptie van de rechtspersoon en zijn voormalige functionarissen. Dit is naar mijn mening een terechte zorg, vooral in een inquisitoire enquête die wordt gebruikt met als uiteindelijke doel om schadevergoeding te verkrijgen. Onderzoekers zouden moeten weigeren een onderzoek uit te voeren als er onvoldoende budget voor de uitvoering daarvan is.7 Dat geldt zowel bij hun benoeming als indien in een later stadium mocht blijken dat het onderzoeksbudget niet toereikend is en dit, om welke reden dan ook, niet kan worden verhoogd. In dat laatste geval zouden de onderzoekers de Ondernemingskamer moeten vragen hen te ontheffen van hun taak. In dit verband roep ik in herinnering dat het geen bezwaar is dat een derde partij (de verzoeker of bijvoorbeeld de curator in het geval de rechtspersoon failliet is) zekerheid voor het onderzoeksbudget stelt, de reis- en verblijfkosten van de onderzoekers vergoedt, de onderzoekers vrijwaart tegen aansprakelijkheid of ten behoeve van hen een verzekering afsluit. Verweren dat de onderzoekers om deze reden partijdig zouden zijn, worden, terecht, standaard door de Ondernemingskamer verworpen.8

Een tweede maatregel die de onderzoekers kunnen nemen om een verwijt van partijdigheid te voorkomen, is partijen voldoende betrekken bij de opzet van het onderzoek.9

Een derde maatregel die de onderzoekers kunnen nemen, is transparant zijn over de wijze waarop zij met de partijen bij het onderzoek communiceren. De aard van het onderzoek in de enquêteprocedure brengt mee dat daarin de regels die gelden voor de communicatie van de deskundigen met partijen in het deskundigenonderzoek in de civiele procedure niet onverkort kunnen worden toegepast.10 Echter, het feit dat de onderzoekers met een partij in het onderzoek kunnen communiceren zonder dat de wederpartij daarvan noodzakelijkerwijs een afschrift krijgt, houdt het risico in dat die wederpartij de onderzoekers als partijdig ervaart. Om dat risico te ondervangen is het belangrijk dat de onderzoekers de in § 7.3.5 geformuleerde vuistregels naleven en hun werkmethode op voorhand aan de partijen bij het onderzoek communiceren. Daarvoor is een op te stellen onderzoeksprotocol een geschikt middel.11

Een vierde maatregel die de onderzoekers kunnen nemen, is omzichtig te werk gaan als hun gevraagd wordt tussen partijen te bemiddelen om een minnelijke regeling te bereiken. De Ondernemingskamer geeft de onderzoekers in sommige kleinere enquêtes de opdracht om te bezien of een minnelijke regeling mogelijk is. Dit verdient niet de voorkeur, maar als er praktisch gesproken geen andere mogelijkheden zijn om die dialoog over een schikking tussen partijen tot stand te brengen, kan de Ondernemingskamer naar mijn mening deze opdracht geven.12 Indien de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen heeft benoemd, dienen de onderzoekers een eventuele bemiddelingspoging aan deze functionaris over te laten.13

Een vijfde maatregel die de onderzoekers kunnen nemen om de schijn van partijdigheid te vermijden, is voorzichtig zijn in hun vraagstelling als zij personen horen.14

De hierboven geformuleerde regels zijn in beginsel in alle typen enquêteprocedures van toepassing, met dien verstande dat bij een inquisitoire enquête het in de praktijk niet voorkomt dat de onderzoekers de opdracht krijgen om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling kan worden bereikt. Het gelasten van een onderzoek zonder voldoende onderzoeksbudget is vooral problematisch in een inquisitoire enquête. Als orde op zaken moet worden gesteld om een deconfiture van de rechtspersoon te voorkomen, kan dat voor de Ondernemingskamer een reden zijn om toch een onderzoek te gelasten, ook al is het onderzoeksbudget beperkt.15 De overige voorgestelde maatregelen kunnen in alle enquêtes worden toegepast. De daarop betrekking hebbende Aandachtspunten zouden als volgt kunnen worden gewijzigd:

Zie voorts de in § 7.4.9 en § 7.5.8.8 voorgestelde wijzigingen van de Aandachtspunten.