5.5.4 Beperkt het beslag de bevoegdheid van de beslagene om de zaak in de macht van een ander te brengen?

230. De casus waarin na het leggen van het beslag een retentierecht ontstaat, impliceert dat de zaak uit de macht van de beslagene is gekomen. In dit verband kunnen twee vragen worden gesteld. Ten eerste: brengt de blokkerende werking van het beslag mee dat de beslagene niet bevoegd is om de zaak uit zijn macht te brengen? En ten tweede: is de beslagene, met het oog op de derdenwerking van het retentierecht, jegens de beslaglegger bevoegd om de zaken uit zijn macht te brengen?

1) Brengt de blokkerende werking van het beslag mee dat de beslagene niet bevoegd is om de zaak uit zijn macht te brengen?

231. De verschillende blokkeringsbepalingen in Rechtsvordering bepalen niet dat de beslaglegger ‘niet bevoegd is’ om de genoemde handelingen te verrichten, en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad weten we dat bij vervreemding in weerwil van het beslag de verkrijger volledig eigenaar wordt, maar het verhaalsrecht van de beslaglegger behouden blijft (het beslag heeft ‘zaaksgevolg’). Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gaat ervan uit dat het goed kan worden vervreemd (of bezwaard, etc.) en regelt daarna de gevolgen voor het beslag. De beslagene is ondanks het beslag nog steeds bevoegd om te leveren.1 Een onroerende zaak wordt geleverd door inschrijving van de notariële akte in de openbare registers. Machtsverschaffing is niet noodzakelijk voor eigendomsoverdracht. Bij roerende zaken kan de levering c.p. geschieden. Ook bij roerende zaken is dus voor overdracht niet per definitie vereist dat de zaak uit de macht van de beslagene wordt gebracht. Toch zal levering, zowel bij onroerende als bij roerende zaken, in de regel (ook) inhouden dat de verkrijger de macht over de zaak verkrijgt. In ieder geval staat de beslaglegging niet in de weg aan de mogelijkheid om de verkrijger geldig de macht te verschaffen in het kader van levering.

Los van de mogelijkheid tot overdracht (of: levering) in weerwil van het beslag, is de beslagene in beginsel bevoegd om de zaak uit hoofde van een andere overeenkomst, zoals bruikleen, reparatie, bewaarneming, etcetera in de macht van een ander te brengen. De blokkerende werking beoogt te voorkomen dat het verhaalsrecht van de beslaglegger illusoir wordt. Het in de macht van een reparateur of bewaarnemer brengen, frustreert niet op zichzelf het verhaalsrecht van de beslaglegger. Dit is slechts anders, wanneer de zaak door dit uit de macht brengen verdwijnt, tenietgaat of in waarde daalt.2 Bij een onroerende zaak is kwijtraken of tenietgaan niet goed voor te stellen, zodat mijns inziens in ieder geval moet worden aangenomen dat de blokkerende werking van het beslag niet meebrengt dat een onroerende zaak niet in de macht van een ander mag worden gebracht.3 Bij roerende zaken ligt dit iets lastiger, omdat die in zijn algemeenheid makkelijker kwijtraken of tenietgaan.4 Ook roerende zaken mogen naar mijn mening in beginsel ter uitvoering van een overeenkomst uit de macht van de beslagene worden gebracht. Dit is anders als door dit feitelijk uit de macht brengen het verhaalsrecht van de beslaglegger illusoir wordt, bijvoorbeeld doordat de zaak tenietgaat of kwijtraakt. Als de beslaglegger zeker wil zijn dat de zaak fysiek behouden blijft, kan hij de deurwaarder de zaak ingevolge art. 446 Rv in gerechtelijke bewaring laten geven.5

2) Is de beslagene, met het oog op de derdenwerking van het retentierecht, jegens de beslaglegger bevoegd om de zaken uit zijn macht te brengen?

232. Ik herhaal hier nog eens wat de parlementaire geschiedenis zegt over beslag en een posterieur retentierecht:

In deze passage wordt een ander criterium voor derdenwerking van het retentierecht geponeerd dan in art. 3:291 lid 2 BW zelf staat. De wetgever stelt hier dat bezien moet worden of de schuldenaar bevoegdheid was om de zaak in de macht van een ander te brengen, terwijl de relevante toets voor art. 3:291 lid 2 BW is of de schuldenaar bevoegd was de overeenkomst met de retentor sluiten. De zaak wordt in de regel ter uitvoering van die (al of niet bevoegd gesloten) overeenkomst in de macht van een ander gebracht, maar dan nog is die uitvoeringshandeling geen zelfstandige toets voor de derdenwerking van het retentierecht. Het sluiten van een bepaalde overeenkomst en het in de macht brengen zijn niet vanzelfsprekend allebei wel of allebei niet toegestaan, omdat er veel verschillende soorten overeenkomsten kunnen worden gesloten en het sluiten van de ene mogelijk wel maar de ander niet is toegestaan. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat A jegens X wél bevoegd was de auto in de macht van B te brengen, om hem aan B uit te lenen, maar níet om B de auto te laten repareren. De machtsverschaffing en het sluiten van de overeenkomst gaan soms wel, maar soms niet samen.7 De toets of de machtsverschaffing bevoegd was, zoals de parlementaire geschiedenis hem voorstelt, is dus niet altijd de juiste. Dat betekent dat ook in dit opzicht deze passage uit de parlementaire geschiedenis met een korrel zout moet worden genomen.