3.3.3.4 De essentie van de rechtsprekende functie

In de voorgaande paragrafen is de vraag behandeld of voor rechtsvorming door de rechter de aanwezigheid van een concreet geschil een noodzakelijke voorwaarde is. Louter feitelijk bezien bleek dit niet zonder meer het geval te zijn. Hoewel bij de beantwoording van sommige rechtsvragen het concrete geval inderdaad onontbeerlijk is, gaat deze stelling zeker niet in alle gevallen op. Ook het belang van de 'processuele context' dient in dit opzicht niet té absoluut ingeschat te worden. De processuele kaders stellen immers ook belangrijke grenzen aan het rechterlijk oordeel, welke grenzen bij de vaststelling van een rechtersregeling juist niet aanwezig zijn. Andersom zouden de waarborgen waarin de gerechtelijke procedure voorziet, desgewenst ook aan de procedure tot vaststelling van een rechtersregeling kunnen worden verbonden. Voorts heeft de rechter ten aanzien van de rechtsvorming een zelfstandige taak, waarbij hij niet zonder meer afhankelijk is van het tussen partijen gevoerde debat.

Rechtsvorming door de rechter buiten het concrete geval is derhalve, althans in bepaalde gevallen, zeer wel mogelijk. Een volgende vraag is echter of zulks ook aanvaardbaar moet worden geacht. Overschrijdt de rechter, wanneer hij 'in abstracto' rechtsregels vormt, immers niet de grenzen van zijn functie en betreedt hij dusdoende het terrein van de wetgever?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden is allereerst een nadere analyse noodzakelijk van hetgeen de rechtsprekende taak van de rechter inhoudt: wat is 'rechtspraak' precies? Het gaat mij hier overigens slechts om een afbakening tussen de taak van de rechter (rechtspraak) en de taak van de wetgever (wetgeving). De vraag wat rechtspraak is, wordt daarom in het navolgende enkel vanuit deze invalshoek benaderd. Het onderscheid tussen rechtspraak en bestuur komt hier verder niet aan de orde.1

Opmerkelijk genoeg is een echte omschrijving van het begrip 'rechtspraak' in geen enkele wettelijke bepaling terug te vinden. Wel bepaalt art. 112 lid 1 Gr.w., voorzover hier van belang, dat aan de rechterlijke macht is opgedragen 'de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen'.2 Hieruit kan worden afgeleid dat de beslechting van geschillen (in de vorm van een bindende beslissing van de rechter) een belangrijk element van de rechtsprekende taak van de rechter vormt.3 De uitdtrukking 'geschil' dient in dit kader overigens ruim te worden opgevat. Zo is, wil men kunnen spreken van rechtspraak, niet vereist dat de gedaagde de eis betwist, of dat hij zelfs maar in het geding verschijnt.4 Ook is het mogelijk dat in het geheel geen wederpartij aanwezig is. Dit laatste kan met name in de verzoekschriftprocedure (die om deze reden dan ook wel wordt betiteld als 'oneigenlijke rechtspraak') het geval zijn.

Uit de overige (grond)wettelijke bepalingen inzake rechtspraak kan voorts worden afgeleid dat deze geschilbeslechting dient te geschieden door een derde, de rechter, die ten opzichte van partijen onafhankelijk en (derhalve) onpartijdig is. De Grondwet en ook andere wetten bevatten immers waarborgen die de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter moeten garanderen (men denke bijvoorbeeld aan de benoeming voor het leven (art. 117 lid 1 Gr.w.), de waarborgen bij ontslag (art. 46b e.v. Wrra) en de regeling voor wraking en verschoning van rechters (art. 36 e.v. Rv)). Hetzelfde volgt overigens uit art. 6evrm, volgens welke bepaling eenieder in burgerlijke en strafzaken recht heeft op toegang tot een 'onafhankelijk en onpartijdig gerecht, dat bij de wet is ingesteld'. Deze onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de beslisser - de rechter - kunnen eveneens als essentiële kenmerken van rechtspraak worden beschouwd.5

Een met het voorgaande samenhangend aspect is dat rechtspraak plaats dient te vinden in een (met waarborgen omklede) procedure.6 Dit volgt bijvoorbeeld uit art. 6evrm. Indien sprake is van de 'vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen' in de zin van deze bepaling, worden aan de procedure bepaalde deugdelijkheidseisen (onder andere onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, recht op tegenspraak, openbaarheid, motiveringsplicht en berechting binnen een redelijke termijn) gesteld.7 Soortgelijke waarborgen vloeien ook voort uit de bepalingen van ons eigen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (men vergelijke in het bijzonder art. 19-30 en art. 36-41 Rv),8 alsmede uit ongeschreven beginselen van behoorlijke rechtspraak of rechtspleging.9

Tot slot kan als essentieel kenmerk van rechtspraak worden genoemd dat de rechter een uitspraak doet omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt.10 Teneinde tot een oordeel hieromtrent te komen dient de rechter de geldende rechtsregels toe te passen:11 de rechter is immers gebonden aan het recht. Zo eenvoudig als dit op het eerste gezicht wellicht lijkt is dit overigens niet. Zoals eerder werd opgemerkt, zal in veel gevallen het antwoord op een bepaalde vraag niet rechtstreeks uit de wet of een andere rechtsregel kunnen worden afgeleid, maar zal de rechter daartoe eerst zelf de toepasselijke rechtsregel(s) moeten vinden of vormen.12

Uit het voorgaande komt een aantal elementen naar voren die karakteristiek zijn voor de rechtsprekende taak van de rechter:

Met deze opsomming is overigens niet gezegd dat de genoemde elementen steeds alle aanwezig moeten zijn, wil van 'rechtspraak' gesproken kunnen worden. Er is in dit verband zeker een aantal grensgevallen aan te wijzen. Zoals reeds opgemerkt, is bij wat wel genoemd wordt de 'oneigenlijke rechtspraak' (die doorgaans in het kader van een verzoekschriftprocedure plaatsvindt) niet per definitie sprake van een geschil russen twee of meer partijen. Arbiters kunnen ingevolge art. 1054 Rv, indien partijen zulks zijn overeengekomen, beslissen 'als goede mannen naar billijkheid', waarbij zij niet gebonden zijn aan alle rechtsregels.13 Het (onzuiver) bindend advies komt doorgaans tot stand via een procedure die met (veel) minder waarborgen is omgeven dan de overheidsrechtspraak;14 ook bindend adviseurs zijn voorts niet gebonden aan alle rechtsregels.15 Niettemin wordt in al deze gevallen wel aangenomen dat daarbij sprake is van 'rechtspraak'.16

Het gaat bij het begrip rechtspraak derhalve veeleer om een 'normaal type'17 waarvan de genoemde elementen in verschillende combinaties, maar niet per definitie alle, aanwezig kunnen zijn. Wel is thans de vraag waar de grens ligt en welke van deze elementen, in elk geval bij rechtspraak door de (burgerlijke) overheidsrechter, zodanig essentieel zijn dat bij afwezigheid daarvan niet meer van 'rechtspraak' gesproken kan worden. In het kader van de hier besproken vraag gaat het dan in het bijzonder om de relatie tussen geschilbeslechting enerzijds en de toepassing en vorming van rechtsregels anderzijds. Het is immers met name op dit laatste vlak dat de verhouding tussen rechter en wetgever ter discussie kan worden gesteld.18

In § 3.3.2.2 bleek reeds, dat naar huidige opvattingen van een absolute machtenscheiding tussen rechter en wetgever geen sprake (meer) is. Niet alleen de wetgever kan rechtsregels vaststellen, ook de rechter heeft een rechtsvormende taak. Niettemin nemen rechter en wetgever in het staatsbestel verschillende posities in.19 Waar de wetgever door rechtstreekse verkiezing democratisch gelegitimeerd is, is de legitimatie van de rechter als rechtsvormer met name gelegen in zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid, in combinatie met de (met waarborgen omklede) procedure waarin hij optreedt.20 Uit het feit dat een rechtsregel in het kader van een zodanige procedure is gevormd door een onafhankelijke en onpartijdige beslisser, vloeit daarom een belangrijke rechtvaardiging of legitimatie voort voor het feit dat de rechter aldus ook een bepaalde vorm van overheidsmacht uitoefent.21 Het is met name deze (wat wel wordt aangeduid als) 'Legitimation duren Verfahrern22 die maakt dat de rechter, ofschoon hij geen 'wetgever' is en niet (rechtstreeks) democratisch is gelegitimeerd, niettemin rechtsvormend mag optreden.

Gezegd kan daarom worden dat zowel geschilbeslechting als rechtstoepas-sing en rechtsvorming tot de essentialia van de rechtsprekende functie behoren. Hiermee is zowel het onderscheid met de wetgevende functie, alsook een belangrijke afbakening ten opzichte daarvan, gegeven. Hoewel de rechter, evenals de wetgever, als rechtsvormer kan en mag optreden, doet hij dit toch steeds vanuit zijn primaire taak als beslechter van geschillen. Dit is wat zijn functie wezenlijk onderscheidt van die van de wetgever, die juist als primaire taak heeft algemene regels tot stand te brengen. Wanneer nu de rechter zijn rol als geschilbeslechter 'verlaat' en (via de vaststelling van een rechtersregeling) tot rechtsvorming overgaat, raakt dit aan de essentie van de rechterlijke functie en komen de grenzen met de wetgevende functie in zicht.

Hierbij moet overigens opgemerkt worden dat de grens ten opzichte van de wetgever in inhoudelijk opzicht door de vaststelling van een rechtersregeling niet snel zal worden overschreden. De inhoudelijke grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter zijn, zeker in het burgerlijk recht, immers zeer ruim.23 Zolang een rechtersregeling hierbinnen blijft, kan niet gezegd worden dat de rechter zich inhoudelijk op een aan de wetgever voorbehouden terrein begeeft. De praktijk leert, dat het bij rechtersregelingen in het algemeen ook niet gaat om zaken van belangrijk politiek gewicht, maar juist om die zaken die de wetgever (al dan niet opzettelijk) aan de rechter heeft overgelaten.24 Het gaat hier dus niet zozeer om de inhoudelijke grens tussen de activiteiten van rechter en wetgever, als wel om de grenzen van de rechtsprekende functie in ruimere zin, die in het geding kunnen komen wanneer de rechter tot rechtsvorming overgaat via een rechtersregeling. De band tussen rechterlijke rechtsvorming en geschübeslechting wordt hiermee verbroken. Hoewel dit op zichzelf niet onmogelijk is,25 kan men zich afvragen of dit nog 'rechtspraak' is, of althans een activiteit die (bij de huidige stand van zaken26) valt binnen de rechtsprekende taak van de rechter.

Hoe het antwoord op deze vraag moet luiden, zal mede afhangen van de vraag welke juridische status - ofwel: bindende werking - precies aan een rechtersregeling toekomt. Wanneer de rechter daaraan op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht, zou in dit opzicht een probleem kunnen bestaan omdat immers de rechter dan werkelijk los van een concreet geschil recht blijkt te hebben gevormd. Indien het echter zo blijkt te zijn dat een rechtersregeling slechts als een 'voorzetje' moet worden beschouwd, dat uiteindelijk nog als 'recht' moet worden bevestigd, zal een en ander veel minder problematisch zijn. Er bestaat dus een zekere wisselwerking met de vraag naar de bindende werking van rechtersregelingen. Bij de behandeling van deze laatste vraag zal ik dan ook nader terugkomen op de thans besproken kwestie.27