4.2.2 De wetswijziging van 1963

De cassatiegrond 'schending van het recht' bestaat pas sinds 1963. Voor die tijd was cassatie slechts mogelijk op grond van schending van de wet (in materiële zin), alsmede op grond van vormverzuimen en overschrijding van rechtsmacht. Onder 'wet' in de zin van deze bepaling werden destijds gerekend alle naar buiten toe werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, ontleent.1 Een regel moest in het kader van art. 79 RO derhalve (a) berusten op een bevoegdheid tot regelgeving die te herleiden is tot de wet (in formele zin); (b) een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte bepaling zijn; en (c) op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt.2

Met de verruiming van de cassatiegronden tot 'schending van het recht' bij de wetswijziging van 1963 werd in de eerste plaats beoogd de toetsing aan ongeschreven volkenrecht en internationaal privaatrecht in cassatie mogelijk te maken.3 Tevens diende zich echter de vraag aan of van de overheid afkomstige regelingen die niet op een wetgevende bevoegdheid gebaseerd waren, ook onder het bereik van art. 79 RO konden (en moesten) worden gebracht. Deze vraag gold met name de van bestuursorganen afkomstige 'pseudowetgeving' of beleidsregels, aangezien dergelijke regels in de praktijk vaak als rechtsregels functioneren.4

In de periode na 1963 zijn aan de jurisprudentie van de Hoge Raad gaandeweg steeds meer aanwijzingen te ontlenen dat de eis dat een regeling, wil deze recht in de zin van art. 79 RO kunnen zijn, moet berusten op een wettelijke bevoegdheid tot regelgeving, niet meer gesteld wordt. Het bereik van art. 79 RO wordt - soms impliciet - in een aantal gevallen opgerekt tot regelingen die (eigenlijk) niet op een wetgevende bevoegdheid gebaseerd zijn, zoals een ministeriële regeling inzake rijksstudietoelagen5 of de Sloopregeling Binnenvaart.6 Met betrelcking tot enkele regelingen die naar het oordeel van de Hoge Raad niet als recht in de zin van art. 79 RO te beschouwen zijn, wordt - hoewel dit mogelijk zou zijn - door de Hoge Raad niet verwezen naar het ontbreken van een wettelijke grondslag.7 Door sommige schrijvers wordt hieruit in die periode reeds de conclusie getrokken dat een wettelijke grondslag geen voorwaarde meer vormt voor de kwalificatie als recht in de zin van art. 79 RO.8 De eis dat het bij recht in de zin van deze bepaling moet gaan om 'naar buiten werkende, tot een ieder gerichte' bepalingen wordt door de Hoge Raad bovendien vervangen door de formulering 'naar buiten werkende, voor betrokkenen bindende' regelingen. Ook hierin is een aanwijzing te vinden dat het 'berusten op een wettelijke grondslag' niet meer wordt geëist: een regeling die niet te herleiden is tot een wettelijke grondslag tot regelgeving kan immers, gelet op het legaliteitsbeginsel, aan burgers geen verplichtingen opleggen, dus in die zin niet 'naar buiten toe werkend, tot een ieder gericht zijn'.9