10.4 Werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht

In hoofdstuk 4 wordt na een bespreking van drie centrale begrippen uit het effectenrecht — te weten de begrippen: (i) uitgevende instelling, (ii) fmanciële instrumenten en (iii) toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland — de legpuzzel gemaakt van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.

De openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie geldt voor alle uitgevende instellingen die fmanciële instrumenten hebben uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in art. 5:26 lid 1 Wft is verleend (art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft). Onder het begrip 'uitgevende instelling' vallen niet alleen de traditionele beursvennootschappen, maar ook bijvoorbeeld cooperaties, beleggingsinstellingen en de overheid. De openbaarmakingsplicht neemt een aanvang op het moment waarop met instemming van de uitgevende instelling een verzoek is gedaan om toelating van de fmanciële instrumenten tot de handel op een gereglementeerde markt. Indien en zodra de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten niet langer zijn toegelaten tot de handel op een dergelijk handelsplatform zal de openbaarmakingsplicht eindigen. De openbaarmakingsplicht is eveneens van toepassing op uitgevende instellingen die financiële instrumenten hebben uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een vergunning als bedoeld in art. 2:96 Wft is verleend, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating.

Gebleken is dat niet de Wet op het fmancieel toezicht maatgevend is voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen, maar dat de marktreglementering van Euronext Amsterdam daarvoor uiteindelijk van doorslaggevend belang is. Als gezegd, komt daar nog bij dat de openbaarmakingsplicht slechts geldt indien fmanciële instrumenten met instemming van de uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op Euronext Amsterdam, dat wil zeggen: hetzij de door Euronext Amsterdam onderhouden gereglementeerde markt, hetzij de multilaterale handelsfaciliteit. Die beperking is aangebracht, omdat uitgevende instellingen slechts zijn onderworpen aan de openbaarmakingsplicht indien de door haar uitgegeven financiële instrumenten ook met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op één van genoemde handelsplatformen. Is dat niet het geval, dan geldt deze informatieverplichting niet voor deze uitgevende instelling. Deze beperking is van belang omdat de situatie zich kan voordoen dat niet alleen door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten tot de handel op één van genoemde handelsplatformen kunnen zijn toegelaten, maar dat ook andere financiële instrumenten waarvan de waarde is afgeleid van de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op die handelsplatformen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien Euronext Amsterdam opties op het aandeel van de uitgevende instelling toelaat tot de handel of een beleggingsonderneming een tot de handel toegelaten structured product gecreëerd heeft waarvan het aandeel van de uitgevende instelling de onderliggende waarde (of één van de onderliggende waarden) is. De werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van de uitgevende instelling wordt hierdoor echter niet beïnvloed. Gewoonlijk zullen die andere uitgevende instellingen — in de gegeven voorbeelden Euronext Amsterdam en de beleggingsonderneming — als free rider kunnen profiteren van de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling van de onderliggende waarde(n), maar zonder risico is dit mijns inziens niet. Wordt de openbaarmakingsplicht niet (tijdig) nageleefd door de uitgevende instelling, dan zijn mijns inziens ook Euronext Amsterdam en de beleggingsonderneming in gelijke mate in overtreding.

Opvallend is ten slotte nog de uitbreiding die het begrip 'financieel instrument' in art. 1:1 Wft als gevolg van de Richtlijn marktmisbruik en de Richtlijn markten voor financiële instrumenten heeft ondergaan. Tot het begrip 'financieel instrument' worden ook diverse afgeleide fmanciële instrumenten gerekend. Hiervoor is gesignaleerd welke problemen kunnen ontstaan indien deze afgeleide fmanciële instrumenten effecten als onderliggende waarde(n) hebben en deze financiële instrumenten worden uitgegeven door andere uitgevende instellingen dan de uitgevende instelling van de onderliggende effecten. Geheel andere problemen kunnen ontstaan waar het gaat om de afgeleide financiële instrumenten als vermeld in art. 1:1 onder d tot en met j Wft. Geldt met betrekking tot deze fmanciële instrumenten ook de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, en zo ja, wie dient in dat geval als uitgevende instelling te worden aangemerkt? Is dat soms de koper of verkoper op wiens voorstel een koopovereenkomst inzake een financieel instrument (niet zijnde een effect) tot stand is gekomen als bedoeld in art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft? Mijn slotsom luidt dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie — ondanks de ogenschijnlijk andersluidende voorschriften van art. 6 lid 1 van de Richtlijn marktmisbruik en van art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft — voor dergelijke afgeleide financiële instrumenten niet zou dienen te gelden. Redengevend daarvoor is dat de aard van deze afgeleide fmanciële instrumenten en daarmee de informatie die voor de koersvorming van deze instrumenten van belang is, alsook de structuur van de markt waarop die fmanciële instrumenten verhandeld worden, conceptueel wezenlijk anders zijn. De openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen behoort naar mijn mening dan ook beperkt te blijven tot uitgevende instellingen van effecten en van afgeleide financiële instrumenten die effecten als onderliggende waarde(n) hebben (als bedoeld in de omschrijving van Tmancieel instrument' in art. 1:1 onder a en d Wft).