10.9 Toezicht en handhaving

Hoofdstuk 9handelt over het sluitstuk van de wettelijke regeling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie: het thema 'toezicht en handhaving'.

Het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie is — als onderdeel van het gedragstoezicht — in handen gelegd van de AFM. Vanzelfsprekend laat het toezicht van de AFM de eigen verantwoordelijkheid van de uitgevende instelling voor de naleving van de openbaarmakingsplicht onverlet. Hoewel de AFM een privaatrechtelijke instelling is in de rechtsvorm van een stichting, kwalificeert zij als een bestuursorgaan als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht. Het gevolg hiervan is dat de invloed van diverse bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht zich doet gelden op het terrein van bijvoorbeeld de voorbereiding van besluiten, het beschikbare toezichts- en handhavingsinstrumentarium en rechtsbescherming. Het is om die reden dat in deze studie ook enige aandacht is besteed aan enkele kernbegrippen van de Algemene wet bestuursrecht, te weten de begrippen 'besluit' en 'belanghebbende'.

Het meest kenmerkende van het toezicht, zoals dat door de AFM op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen wordt uitgeoefend, is dat dit toezicht veelal pas achteraf kan plaatsvinden. De AFM zal gewoonlijk pas in actie kunnen komen nadat een overtreding van de openbaarmakingsplicht heeft plaatsgevonden en de AFM daarop wordt geattendeerd door bijvoorbeeld een voor de markt verrassend persbericht van een uitgevende instelling of hardnekkige geruchten in de markt over een bepaalde op handen zijnde ontwikkeling bij een uitgevende instelling, al dan niet in combinatie met opmerkelijke koers- en omzetbewegingen. In al deze gevallen is overtreding van de openbaarmakingsplicht door de uitgevende instelling dan mogelijk al een gegeven. Het toezicht van de AFM op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie is daarmee incidentgedreven en reactief van aard.

Dat de AFM gewoonlijk pas achteraf toezicht kan uitoefenen op de naleving van de openbaarmakingsplicht is het logische gevolg van het feit dat de wijze waarop uitgevende instellingen zich van de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie kwijten, goeddeels aan het zicht van de AFM is onttrokken. Weliswaar kan de AFM constateren dat koersgevoelige informatie openbaar is gemaakt, maar zij zal pas achteraf in staat zijn om vast te stellen of de uitgevende instelling dat ook tijdig heeft gedaan en dat veelal alleen nog in het geval dat het persbericht op een of andere manier de aandacht heeft getrokken. Laat de uitgevende instelling na de bewuste informatie openbaar te maken, dan zal de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht gewoonlijk geheel aan de waarneming van de AFM onttrokken zijn. Niet onbelangrijk in dit verband is dat het de AFM onder vigeur van het huidige wettelijk regime zelfs ontbreekt aan adequate instrumenten om vooraf toezicht te kunnen houden op het gebruik dat door uitgevende instellingen wordt gemaakt van de mogelijkheid om de openbaarmaking van koersgevoelige informatie uit te stellen. Voorgesteld is daarom dat de Nederlandse wetgever gebruik maakt van de lidstaatoptie uit de Richtlijn marktmisbruik, zodat uitgevende instellingen de AFM voortaan in kennis moeten stellen van een genomen uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie (zie ook § 10.5).

Bij de uitoefening van het toezicht zou de AFM mijns inziens meer ruchtbaarheid aan lopende onderzoeken mogen geven, indien althans serieus te nemen aanwijzingen bestaan dat een uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie heeft overtreden. De wettelijke geheimhoudingsplicht van de AFM zou daaraan niet in de weg hoeven te staan, omdat betoogd kan worden dat de bekendmaking daarvan voor de uitvoering van dit essentiële onderdeel van het gedragstoezicht door de AFM wordt geëist. Een dergelijke mededeling van de AFM kan neutraal zijn, in die zin dat vernield wordt dat het gaat om een onderzoek waarvan de resultaten nog niet bekend zijn.

Ten behoeve van het toezicht kunnen de AFM en de door haar aangewezen toezichtsmedewerkers alle hun op grond van de Wet op het fmancieel toezicht en de Algemene wet bestuursrecht ten dienste staande toezichtsbevoegdheden aanwenden. Tot die bevoegdheden behoren: de inlichtingenbevoegdheid, de bevoegdheid om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en ten slotte de bevoegdheid om in beginsel elke plaats te betreden. Tegenover deze toezichtsbevoegdheden staat de verplichting van een ieder om binnen een redelijke termijn alle medewerking te verlenen aan de uitoefening van deze bevoegdheden. Gebleken is dat tegen de uitoefening van deze toezichtsbevoegdheden door de AFM of de door haar aangewezen toezichtsmedewerkers in de meeste gevallen geen rechtsbescherming openstaat.

Aan de AFM is ook een aantal handhavingsbevoegdheden toegekend. Ten behoeve van de handhaving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie kan de AFM gebruik maken van de volgende handhavingsinstrumenten: de aanwijzing, de last onder dwangsom, de bestuurlijke boete en de openbaarmaking van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. Gebleken is dat de AFM met de aanwijzingsbevoegdheid over een flexibel handhavingsinstrument beschikt waarvan de effectiviteit nog vergroot wordt als deze gepaard gaat met het treffen van een handelsmaatregel — dat wil zeggen: het onderbreken of opschorten van de handel — indien de uitgevende instelling geen gevolg geeft aan de aanwijzing. Aangenomen mag worden dat de AFM daarom niet of nauwelijks gebruik zal maken van het opleggen van een last onder dwangsom om de openbaarmakingsplicht te handhaven. Op overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie is een substantiële bestuurlijke boete gesteld van in beginsel maximaal E 4.000.000. Die bestuurlijke boete kan ook aan de feitelijk leidinggevers aan de overtreding worden opgelegd. Uit de toelichting op het Besluit bestuurlijke boetes fmanciële sector lijkt te volgen dat bij het vaststellen van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete rekening moet worden gehouden met de financiële situatie van een uitgevende instelling, zodat aan een grotere uitgevende instelling een hogere bestuurlijke boete zal moeten worden opgelegd dan aan een kleinere. Onmisbaar in het handhavingsinstrumentarium is de mogelijkheid om een vanwege een overtreding van de openbaarmakingsplicht opgelegde bestuurlijke boete openbaar te maken. De AFM beschikt daarmee over een effectief instrument om beleggers van een overtreding van de openbaarmakingsplicht op de hoogte te stellen, zodat zij daaraan hun eigen conclusies kunnen verbinden. Wanneer deze administratieve maatregelen en sancties tezamen worden gewogen, dan kunnen zij mijns inziens ruimschoots de toets van de Richtlijn marktmisbruik doorstaan, welke toets inhoudt dat de op te leggen maatregelen en sancties "doeltreffend, evenredig en afschrikkend" dienen te zijn.

Onvoldoende bekendheid geniet nog de in de Algemene wet bestuursrecht aan een belanghebbende geboden mogelijkheid om een zogeheten 'aanvraag' aan een bestuursorgaan te doen. Zo kan een belanghebbende de AFM verzoeken om handhavingsmaatregelen te nemen naar aanleiding van een vermeende overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling. Geeft de AFM vervolgens aan niet handhavend te zullen optreden of is een redelijke termijn voor het nemen van een beslissing daarover verstreken, dan kan daartegen bij de bestuursrechter — ook door middel van een voorlopige voorziening — worden opgekomen.

Het is de bedoeling van de wetgever dat strafrechtelijke handhaving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie eveneens tot de mogelijkheden behoort. Slordigheid van de wetgever heeft ertoe geleid dat een overtreding van de openbaarmakingsplicht sedert 1 augustus 2009 niet langer strafbaar is. Het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2010 beoogt echter opnieuw een strafbaarstelling van een overtreding van het tweede en het vijfde lid van art. 5:25i Wft in te voeren, en dat gebeurt wederom door deze voorschriften in de lijst van economische delicten van art. 1 onderdeel 2° WED op te nemen. In hoofdstuk 9 is uitgegaan van de veronderstelling dat deze strafbaarstelling een feit is.

Overtreding van de openbaarmakingsplicht is een economisch delict, waarvan de opsporing, vervolging en berechting volgens het regime van de Wet op de economische delicten verloopt. Niet-naleving van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling is een misdrijf, voor zover de overtreding opzettelijk is begaan. Van opzet is sprake indien de uitgevende instelling ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de openbaarmakingsplicht wordt overtreden. Indien geen opzet kan worden aangenomen, is sprake van een overtreding. De rechtbank Amsterdam is in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd dit economisch delict te berechten. Niet onbelangrijk is verder dat strafvervolging eveneens kan worden ingesteld tegen de zogeheten feitelijk leidinggevers aan een overtreding. Aangezien de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie tot één van de kerntaken van het bestuur van een uitgevende instelling behoort, zouden — behoudens een afgesproken taakverdeling en uitzonderingsgevallen waarin bijvoorbeeld een bestuurder relevante informatie heeft achtergehouden voor zijn collega-bestuurders, een bestuurder niet betrokken is geweest bij de relevante besluitvorming over de naleving van de openbaarmakingsplicht of aangedrongen heeft op openbaarmaking — mijns inziens alle bestuurders als feitelijk leidinggever gekwalificeerd kunnen worden. In geval van een misdrijf kan een maximale gevangenisstraf van twee jaar worden opgelegd, dan wel een taakstraf of een geldboete die met toepassing van enkele strafverhogende bepalingen maximaal E 760.000 kan bedragen.

In de Europese Unie behoort Nederland tot een minderheid van de landen die ervoor heeft gekozen om een overtreding van de openbaarmakingsplicht strafbaar te stellen. Dat de Nederlandse wetgever hiervoor heeft gekozen, valt mijns inziens vanwege het belang dat met de naleving van de openbaarmakingsplicht is gemoeid, goed te begrijpen. Toegegeven moet echter worden dat de afschrikwekkende werking van de bestuurlijke boete — zowel ten gevolge van de verhoging van de bestuurlijke boete tot E 4.000.000 als ten gevolge van de mogelijkheid een bestuurlijke boete (ook) op te leggen aan de feitelijk leidinggevers aan een overtreding — inmiddels aanmerkelijk is toegenomen. Dat om die reden de bedreiging met een vrijheidsstraf in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht thans gemist zou kunnen worden, lijkt mij een onwenselijke conclusie. De openbaarmakingsplicht is één van de meest belangrijke informatieverplichtingen van uitgevende instellingen en aan het niet of niet tijdig naleven van deze verplichting zijn grote schadelijke gevolgen verbonden.