10.7 Wijze van openbaarmaking van koersgevoelige informatie

In hoofdstuk 7is voorop gesteld dat de wijze waarop de openbaarmaking van koersgevoelige informatie georganiseerd wordt, mede bepalend is voor de mate waarin de met de naleving van de openbaarmakingsplicht gemoeide doelstellingen worden gerealiseerd. Met het oog op deze doelstellingen zouden wellicht zelfs in abstracte termen materiële en formele eisen gesteld kunnen worden aan de wijze van openbaarmaking van deze voor beleggers zo relevante informatie. Omdat de door de uitgevende instelling openbaar te maken informatie volledig en juist dient te zijn, alsook begrijpelijk moet zijn voor beleggers, is het voorstelbaar dat materiële eisen worden gesteld aan bijvoorbeeld de bewoordingen van een persbericht, de wijze waarop een boodschap in een persbericht moet worden gepresenteerd en de taal of de talen waarin een persbericht moet worden verwoord. Daarnaast zouden als formele eisen aan de wijze van openbaarmaking kunnen worden gesteld dat koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling zo spoedig mogelijk aan beleggers beschikbaar gesteld dient te worden en dat zo veel mogelijk beleggers gelijktijdig over dezelfde informatie van de uitgevende instelling moeten kunnen beschikken. Het is tegen deze achtergrond dat de onderscheiden instrumenten die deel uitmaken van het voor art. 5:25i Wft geldende openbaarmakingsregime beoordeeld dienen te worden.

In eerste instantie zal aan de daadwerkelijke openbaarmaking van koersgevoelige informatie een intern proces vooraf gaan waarin door de uitgevende instelling moet worden vastgesteld of bepaalde informatie al dan niet koersgevoelig is, en mocht dat het geval zijn, wanneer deze informatie dan openbaar moet worden gemaakt. Teneinde deze vragen te kunnen beantwoorden, is het nodig om de voor de bedrijfsvoering van de uitgevende instelling relevante feiten vast te stellen, deze te verzamelen en te interpreteren, zodat daaruit vervolgens conclusies kunnen worden getrokken. Dit uit verschillende fases bestaande interne proces zal door de uitgevende instelling georganiseerd dienen te worden. Daartoe zal de uitgevende instelling dit proces — uiteraard voor zover mogelijk — dienen te formaliseren, zodat niets aan het toeval wordt overgelaten. Nagegaan is op welke wijze uitgevende instellingen hieraan uitvoering zouden kunnen geven.

Het vertrekpunt is dat het bestuur van de uitgevende instelling verantwoordelijk is voor de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Gesignaleerd is echter dat de raad van commissarissen (of de auditcommissie daaruit) en de externe accountant ten aanzien van persberichten waarin fmanciële informatie is opgenomen volgens de Corporate Governance Code ook een bijzondere verantwoordelijkheid hebben. Teneinde zijn verantwoordelijkheid voor de naleving van de openbaarmakingsplicht waar te kunnen maken, is het bestuur gehouden interne procedures in te stellen en te handhaven die ervoor zorgen dat de voor de openbaarmakingsplicht relevante informatie zo spoedig mogelijk bij het bestuur bekend wordt. Instrumenteel daarbij zou — in het voetspoor van de Sarbanes-Oxley Act — het instellen van een disclosure committee kunnen zijn. Tot de taken van het disclosure committee behoren het verzamelen en beoordelen van informatie die in aanmerking komt om door de uitgevende instelling openbaar gemaakt te worden. Op basis van de uitkomsten daarvan dient het bestuur van de uitgevende instelling geadviseerd te worden over de naleving van de openbaarmakingsplicht. Het disclosure committee zou verder op gezette tijden eerdere publicaties van de uitgevende instelling dienen te beoordelen teneinde te bepalen of de daarin voorkomende informatie geactualiseerd dan wel gecorrigeerd dient te worden. Met het oog op het bevorderen van de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zouden ook andere maatregelen getroffen kunnen worden. Te noemen zijn in dit verband onder meer: the right tone at the top, een zichtbare betrokkenheid van het bestuur bij de werkzaamheden van het disclosure committee, schriftelijke vastlegging van de hiervoor bedoelde procedures, centrale coordinatie van de taken ten aanzien van de naleving van de openbaarmakingsplicht en het formuleren en zo nodig publiceren van een openbaarmakingsbeleid door de uitgevende instelling.

Uitgangspunt is dat de openbaarmakingsplicht van de uitgevende instelling op grond van art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft slechts ontstaat indien zij bekend is met de openbaar te maken koersgevoelige informatie. Ter disculpatie van de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht kan het bestuur zich mijns inziens niet al te gauw beroepen op onbekendheid met bepaalde koersgevoelige informatie. Gewezen is op de mogelijkheid om bekendheid van de uitgevende instelling met bepaalde informatie te construeren, ofwel door het aannemen van fictieve kennis van de uitgevende instelling, ofwel door de toerekening van kennis van bepaalde functionarissen aan de uitgevende instelling als zodanig.

Uitgevende instellingen zijn wettelijk verplicht bepaalde maatregelen te nemen die ertoe kunnen bijdragen dat de vertrouwelijkheid van koersgevoelige informatie gewaarborgd blijft tot aan het moment waarop de uitgevende instelling deze informatie openbaar maakt. Tot de hier bedoelde maatregelen behoren de insiderlijst en — in een iets verder verwijderd verband — het insiderreglement. De insiderlijst is een door de uitgevende instelling op te stellen lijst waarop de personalia van personeelsleden worden opgenomen die op regelmatige of incidentele basis kennis kunnen hebben van koersgevoelige informatie. Deze lijst kan nuttig zijn om de stroom van als koersgevoelige informatie aan te merken informatie onder controle te houden. In het insiderreglement — waarvoor overigens geen uitdrukkelijke grondslag in de Richtlijn marktmisbruik valt aan te wijzen — dienen regels gesteld te worden voor bestuurders, commissarissen en werknemers ten aanzien van het bezit van en transacties in op de uitgevende instelling betrekking hebbende aandelen of in daarvan afgeleide financiële instrumenten.

In tweede instantie gaat het erom dat koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling zo spoedig mogelijk toegankelijk wordt gemaakt voor een ieder die van deze informatie kennis wenst te nemen. In de wet is een algemene regeling getroffen voor de wijze waarop 'gereglementeerde informatie' — waartoe koersgevoelige informatie mede gerekend wordt — algemeen verkrijgbaar dient te worden gesteld (in deze studie verder aangeduid als: openbaarmaken) en bovendien gedeponeerd dient te worden bij een instantie die zorg draagt voor de centrale opslag daarvan. De werkingssfeer van deze algemene regeling voor de openbaarmaking van koersgevoelige informatie is beperkt tot uitgevende instellingen die Nederland als lidstaat van herkomst hebben en waarvan financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland. Nederland is de lidstaat van herkomst voor uitgevende instellingen met een zetel in Nederland die aandelen of obligaties met een kleinere nominale waarde per obligatie dan E 1.000 hebben uitgegeven.

Ten behoeve van de openbaarmaking van koersgevoelige informatie moeten door de uitgevende instelling diverse instrumenten ingezet worden. In de eerste plaats dient de uitgevende instelling onverwijld een persbericht uit te brengen dat gelijktijdig uitgebracht dient te worden in Nederland alsmede in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven fmanciële instrumenten met haar instemming tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten (art. 5:25m lid 2 Wft). Gebleken is dat dit wettelijk voorschrift onderdeel is van een inmiddels niet meer geldend en verouderd openbaarmakingsregime dat van voor de totstandkoming van de Transparantierichtlijn dateert. Mijns inziens wordt door de Transparantierichtlijn vereist dat een uitgevende instelling een persbericht uitbrengt door dit aan media ter beschikking te stellen waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zorg kunnen dragen voor een snelle en doeltreffende verspreiding van het bericht in de Europese Unie en ten slotte dat het bericht zoveel mogelijk gelijktijdig toegankelijk is voor beleggers in de Europese Unie.

In de tweede plaats dient de uitgevende instelling het bericht met koersgevoelige informatie, gelijktijdig met het uitbrengen van het persbericht, op haar corporate website te plaatsen. De uitgevende instelling dient deze informatie gedurende ten minste een jaar op deze website toegankelijk te houden. De beperkingen die inherent aan het gebruik van een persbericht zijn verbonden, zullen in belangrijke mate gecompenseerd kunnen worden door plaatsing van het bericht op de website van de uitgevende instelling. Met de plaatsing van een bericht op de website zullen beleggers in staat gesteld worden kennis te nemen van het integrale persbericht en zonder dat daarvoor nog de tussenkomst van een intermediair vereist is. Eén van de met de openbaarmakingsplicht nagestreefde doeleinden — te weten de onverwijlde toegankelijkheid van het bericht voor alle beleggers — komt daarmee dichterbij. Teneinde beleggers te attenderen op de beschikbaarheid van nieuwe informatie zou de uitgevende instelling haar website nog kunnen voorzien van een investor alert.

In de derde plaats ten slotte dient de uitgevende instelling de AFM gelijktijdig met de openbaarmaking door middel van het uitbrengen van een persbericht op de hoogte te stellen van deze informatie. Aldus wordt de AFM als zogeheten Officially Appointed Mechanism (OAM) in staat gesteld ervoor zorg te dragen dat deze melding van koersgevoelige informatie onverwijld in het door haar onderhouden openbaar register wordt ingeschreven. Deze gegevens dienen gedurende ten minste vijf jaar geraadpleegd te kunnen worden. De functie van het opnemen van koersgevoelige informatie in een openbaar register dient in dit geval overigens veeleer gezocht te worden in opslag van deze informatie dan in een bepaalde wijze van openbaarmaking. Reden daarvoor is dat de AFM de melding pas opneemt in het openbaar register nadat zij heeft vastgesteld dat het persbericht door de uitgevende instelling openbaar is gemaakt en — volgens de in een AMvB opgenomen uitvoeringsregelgeving — uiterlijk binnen vijf werkdagen na ontvangst van de melding van koersgevoelige informatie. Deze timing staat overigens op gespannen voet met de wettelijke verplichting van de AFM de van de uitgevende instelling ontvangen melding onverwijld in het openbaar register in te schrijven. Het einddoel in Europees verband is de ontwikkeling van een elektronisch netwerk dat de verschillende nationale opslagmechanismen van de lidstaten met elkaar verbindt, zodat beleggers op één centrale plaats eenvoudig toegang kunnen verkrijgen tot informatie over alle uitgevende instellingen uit de gehele Europese Unie. Zover is het nog lang niet. Beleggers moeten voorlopig nog steeds verschillende nationale registers raadplegen waarin koersgevoelige informatie van uitgevende instellingen is opgeslagen.