7.2.0 Introductie

Gezegd wordt wel dat de Sarbanes-Oxley Act, die voorziet in voorschriften ten aanzien van risicobeheersing en interne controle en op overtreding daarvan zware strafrechtelijke sancties stelt, een belangrijke zwakte in de fiduciairy duties op dat gebied zoals die van toepassing zijn in de Amerikaanse staten,zoals Delaware, heeft gecorrigeerd.1 Onder de Sarbanes-Oxley Act zijn bepalingen ingevoerd op basis waarvan — kort gezegd — de CEO en CFO verklaringen moeten ondertekenen over de juistheid van de financiële verslagen en ten aanzien van de interne controle. Die bepalingen gaan echter niet verder dan onder meer aan te geven dat de ondertekenende personen verantwoordelijk zijn voor het opzetten en in stand houden van dergelijke systemen, dat die systemen ervoor zorgen dat materiële informatie met betrekking tot de onderneming door anderen binnen de onderneming bekend wordt gemaakt aan de ondertekenaars, dat de effectiviteit van die systemen zijn gecontroleerd en onder meer alle belangrijke tekortkomingen in de opzet of de werking van de interne controle die op materiële wijze de mogelijkheid van de vennootschap om financiële data vast te leggen, te verwerken, samenvatten en te rapporteren en iedere material weakness hebben gerapporteerd aan de accountant en auditcommissie.2 De Sarbanes-Oxley Act bevat derhalve geen duidelijke criteria ten aanzien van wat wordt verstaan onder behoorlijke risicobeheersing.3

Zoals hierna uiteengezet zal worden is de civielrechtelijke aansprakelijkheid van deze officers in verband met het ondertekenen van de SOx-verklaringen gebaseerd op Section 10(b) Securities Exchange Act. In het navolgende zullen eerst de certificeringsvereisten voor financiële verslaggeving onder Sections 302 en 906 Sarbanes-Oxley Act uiteengezet worden (par. 7.2.1), evenals het vereiste de financiële verslagen te ondertekenen krachtens Section 13(a) Securities Exchange Act, dat reeds voor de invoering van de Sarbanes-Oxley Act gold (par. 7.2.2). Onderzocht zal worden wat de verschillen zijn tussen de certificeringsvereisten krachtens de Sarbanes-Oxley Act en de voordien geldende situatie, krachtens Section 13(a) Securities Exchange Act (par. 7.2.3). Vervolgens zal de aansprakelijkheid van officers voor het ondertekenen van een onjuiste 302 en 906-SOx-certificering die betrekking heeft op de interne controle worden bezien (par. 7.2.4). De positie van officers die de betreffende verklaringen ondertekenen wordt eerst besproken (par. 7.2.5), daarna zal de aansprakelijkheid van officers die deze verklaringen niet ondertekenen — non-signatory officers — worden behandeld (par. 2.6).