11.4.4 Situaties waarin een persoon geen machtiging voor het doen van mededelingen uit het verslag behoeft

Ik heb mij afgevraagd of er behalve de drie wettelijk voorziene uitzonderingen situaties zijn waarin een persoon die kennis draagt van het verslag ook zonder machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer mededelingen uit het verslag aan derden mag doen. Ik meen dat er inderdaad dergelijke situaties zijn.

In de eerste plaats mag eenieder met toestemming van de rechtspersoon uit het verslag citeren. De geheimhoudingsplicht is immers in de wet opgenomen in het belang van de rechtspersoon. De rechtspersoon zelf is niet aan vertrouwelijkheid gebonden, hetgeen logischerwijs ook meebrengt dat hij derden het verslag ter hand kan stellen en hun kan toestaan daaruit mededelingen te doen.

In de tweede plaats mogen derden uit het verslag mededelingen doen als de rechtspersoon zelf het verslag openbaar heeft gemaakt. Onder ‘openbaar maken’ versta ik in dit verband het voor eenieder toegankelijk maken van het verslag, bijvoorbeeld door publicatie op de website van de rechtspersoon. Als het verslag immers voor eenieder toegankelijk is, heeft het opleggen van geheimhouding aan derden geen zin meer. Om pragmatische reden zou ik menen dat ook als een niet-geautoriseerde persoon het verslag voor eenieder toegankelijk heeft gemaakt, iedereen daaruit in beginsel vrijelijk kan citeren, althans zolang het verslag publiekelijk toegankelijk is. Indien de rechtspersoon ervoor kiest het verslag over te leggen in een procedure is deze uitzondering niet van toepassing.1 In dat geval is het verslag niet voor eenieder kenbaar, maar alleen voor de partijen in de procedure. Het verslag is dan nog steeds vertrouwelijk. Het is niet nodig dat de rechter op de voet van artikel 29 lid 1, aanhef en onder b, Rv bepaalt dat partijen hierover geen mededelingen aan derden mogen doen. De geheimhoudingsplicht vloeit al uit artikel 2:353 lid 3 BW voort. Uiteraard kunnen andere partijen in die procedure in hun processtukken dan vrijelijk uit het verslag citeren.

Indien de rechtspersoon het onderzoeksverslag niet integraal overlegt, maar daaruit citeert, meen ik dat andere partijen in de procedure dat ook zouden moeten kunnen doen, al was het maar om ervoor te kunnen zorgen dat de rechter de citaten die de rechtspersoon aanhaalt in hun context kan plaatsen. Daarvoor behoeven zij geen machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer. Als de rechtspersoon ervoor kiest het verslag onderdeel te maken van het debat voor de rechter, impliceert dat dat hij aanvaardt dat ook de andere partijen in die procedure dat kunnen doen.

Een derde uitzondering acht ik op zijn plaats als de belanghebbende het verslag met zijn advocaat wil bespreken, ongeacht of dit is ter voorbereiding van een mogelijke tweedefaseprocedure, een andere procedure voor de Ondernemingskamer of de gewone rechter, of een verzoek aan de voorzitter van de Ondernemingskamer om machtiging te verkrijgen tot het doen van mededelingen uit het verslag. De advocaat is uiteraard zelf aan geheimhouding onderworpen. Indien de advocaat een deskundige, bijvoorbeeld een accountant, wil inschakelen ter voorbereiding van de procedure, staat hem dat vrij. De deskundige is dan een hulppersoon van de advocaat en kan onder dezelfde voorwaarde van het verslag kennisnemen.2 De advocaat mag echter geen mededelingen uit het verslag doen in een procedure die op hemzelf betrekking heeft, zoals een tuchtprocedure. Daarvoor behoeft hij machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer, die deze machtiging waarschijnlijk niet zal verlenen.3

Een vierde uitzondering geldt voor de rechter in de procedure waarin het verslag is overgelegd of waarin uit het verslag is geciteerd. Die mag in de door hem te wijzen uitspraak vrijelijk uit het verslag citeren. Dat geldt in de eerste plaats voor de Ondernemingskamer zelf, die in tweedefasebeschikkingen met grote regelmaat uit onderzoeksverslagen pleegt te citeren, maar ook voor andere rechters, als het verslag in een door hen behandelde procedure in het geding is gebracht. Omdat vonnissen en beschikkingen openbaar zijn, wordt daardoor inbreuk gemaakt op de vertrouwelijkheid. Die inbreuk vloeit echter voort uit de procesrechtelijke regels, meer in het bijzonder de op de rechter rustende verplichting zijn uitspraak te motiveren.4 De rechter is naar mijn mening gebonden aan het evenredigheidsbeginsel en zal niet méér uit het verslag mogen citeren dan nodig is om zijn beslissing van een behoorlijke motivering te voorzien.

Een vijfde uitzondering geldt voor de curator van de failliete rechtspersoon. Aan hem komt de bevoegdheid toe mededelingen uit het verslag te doen, voor zover die mededelingen in redelijkheid geacht kunnen worden dienstig te zijn aan de uitoefening van zijn wettelijke taak, het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator behoeft dan geen machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer om deze mededelingen te doen.5 De voorzitter van de Ondernemingskamer houdt de mogelijkheid open dat de curator mededelingen uit het verslag zou willen doen die niet zijn terug te voeren op zijn wettelijke taak. Daarvoor zou hij dan wel machtiging van de voorzitter behoeven. Ik denk dat dit voorbehoud van de voorzitter van de Ondernemingskamer, alhoewel wellicht theoretisch juist, in de praktijk geen betekenis heeft, omdat de curator een grote vrijheid heeft om te beoordelen wat de uitvoering van zijn wettelijke taak meebrengt en wat daarvoor dienstig kan zijn.

Verder wijs ik erop dat bij een rechtspersoon die inzage heeft in het onderzoeksverslag, de feitelijke kennisneming van het verslag plaatsvindt door natuurlijke personen. De verzoeker-rechtspersoon en belanghebbende-rechtspersoon voor wie het verslag ter inzage ligt, mogen het verslag daartoe binnen hun eigen organisatie verspreiden, uiteraard op een need to know-basis. Daarvoor behoeven zij geen machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer. Uiteraard rust ook op degenen die op deze grond inzage in het verslag krijgen een geheimhoudingsplicht.