2.3.3 Beperking van de omvang van het onderzoek

De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid het onderzoek te beperken tot een gedeelte van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, maar is daartoe niet verplicht. Met enige regelmaat komt het voor dat de Ondernemingskamer het onderzoek niet in omvang beperkt. De Ondernemingskamer constateert dan dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken en gelast een onderzoek, zonder verdere instructie aan de onderzoekers.1 Dat is echter niet wenselijk. Het enquêterecht heeft niet als doelstelling uitputtend vast te leggen wat (mogelijk) allemaal is misgegaan binnen een rechtspersoon.2

Aan het andere einde van het spectrum bevinden zich zaken waarin de Ondernemingskamer de onderzoekers een specifieke en nauwkeurig begrensde onderzoeksopdracht geeft en het onderzoek derhalve daartoe beperkt. Vaak gaat het daarbij om antagonistische enquêtes (voor zover het bij antagonistische enquêtes al tot een onderzoeksopdracht komt en de procedure niet beperkt blijft tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen). Dat ligt ook voor de hand. Bij antagonistische enquêtes is er met de rechtspersoon zelf niets of nauwelijks iets aan de hand en is er een conflict tussen een of meer bij de rechtspersoon betrokken partijen. Als voorbeeld noem ik de onderzoeksopdrachten in de zaken ASMI (“feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie (tot het nemen van preferente aandelen) in 1996 en 1997 en de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008”),3 Emba (“dividendbeleid ten aanzien van de boekjaren vanaf 1997 e.v.”)4 en Unilever (“met betrekking tot de preferente aandelen”).5 Ook bij inquisitoire enquêtes formuleert de Ondernemingskamer doorgaans specifieke en begrensde onderzoeksopdrachten. Als voorbeeld noem ik de enquêtes naar Ahold en KPNQwest.6 Ook dat ligt voor de hand, omdat er geen reden voor de Ondernemingskamer is om af te wijken van de door partijen gedefinieerde omvang van de rechtsstrijd. De enquête is in dat geval de eerste fase van een procedure die uiteindelijk strekt tot het verkrijgen van schadevergoeding. Bij curatieve enquêtes komt het daarentegen maar zelden voor dat de Ondernemingskamer een begrensde onderzoeksopdracht verstrekt. Een voorbeeld waarbij dat wel gebeurde, is de T&L Verzekeringen- zaak, waarin de Ondernemingskamer de enquête beperkte tot het beleid met betrekking tot de assurantieportefeuille.7 De reden dat de Ondernemingskamer bij een curatieve enquête soms toch kiest voor een beperking van de onderzoeksopdracht, kan zijn gelegen in het feit dat een deel van het beleid al is onderzocht door een andere deskundige,8 of dat een toezichthouder zich hierover al heeft uitgelaten.9

In veruit de meeste gevallen brengt de Ondernemingskamer een beperking op de omvang van het onderzoek aan door te bepalen wat de onderzoekers niet behoeven te onderzoeken, maar zonder uitdrukkelijk te bepalen wat zij dan wél moeten onderzoeken. De Ondernemingskamer brengt deze beperking soms expliciet en soms impliciet aan. Van een expliciete beperking van het onderzoek is sprake als de Ondernemingskamer uitdrukkelijk bepaalt dat bepaalde onderwerpen geen deel zullen uitmaken van het onderzoek.10 Van een impliciete beperking van het onderzoek is sprake als de Ondernemingskamer bepaalde verwijten die de verzoeker aan zijn verzoek om een onderzoek ten grondslag heeft gelegd, uitdrukkelijk verwerpt, zonder daaraan toe te voegen dat de onderzoekers naar die onderdelen van het beleid en de gang van zaken geen onderzoek behoeven te verrichten.11 Uit Aandachtspunt 2.2, dat bepaalt dat de onderzoekers niet gebonden zijn aan de vaststellingen en de waarderingen van de Ondernemingskamer, zou men kunnen afleiden dat dit geen beperking is van de onderzoeksopdracht. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer blijkt echter dat dit wel de bedoeling is.12 Om misverstanden te voorkomen zou het overigens veel beter zijn als de Ondernemingskamer standaard zou bepalen dat het feit dat zij bezwaren heeft verworpen meebrengt dat het betreffende gedeelte van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon niet behoeft te worden onderzocht, zoals zij dat een enkele keer wel doet.13 Dat kan zij doen in de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast, maar het verdient de voorkeur dat dit wordt opgenomen in een nieuwe versie van de Aandachtspunten.