4.10.4 Vaststelling van de kosten van verweer die de onderzoekers moeten maken tegen een aansprakelijkstelling

De wet bepaalt niet hoe de kosten van verweer van de onderzoekers vastgesteld moeten worden. Moeten deze kosten, voor zover deze niet door een verzekering worden gedekt, door de Ondernemingskamer worden vastgesteld? Of kunnen de rechtspersoon en de onderzoekers deze onderling afrekenen? Mijn opvatting dienaangaande is de volgende.

Ik heb er geen bezwaar tegen als de onderzoekers en de rechtspersoon onderling vaststellen wat de kosten van verweer zijn en hoe de onderzoekers deze vergoed krijgen. De kosten van verweer zijn te onderscheiden van de kosten van het onderzoek. De onderzoekskosten kunnen op de verzoeker respectievelijk de functionarissen van de rechtspersoon worden verhaald, maar ik meen dat dit niet geldt voor de kosten van verweer.1 Het vaststellen van de kosten van verweer is niet een rechtsgevolg dat partijen niet in een vaststellingsovereenkomst zouden kunnen regelen. Indien de rechtspersoon en de onderzoekers hierover geen overeenstemming bereiken, kunnen de onderzoekers de Ondernemingskamer verzoeken de vergoeding voor de kosten van verweer te bepalen. Dit staat niet met zoveel woorden vermeld in artikel 2:350 lid 3 BW, maar een basis hiervoor kan worden gevonden in de voorlaatste zin van deze bepaling: “in geval van geschil beslist de Ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij”. Dat verzoek kunnen de onderzoekers ook doen na deponering van het verslag ter griffie. Net als bij andere verzoeken die de onderzoekers aan de Ondernemingskamer kunnen doen, kunnen zij dit doen zonder bijstand van een advocaat.2 De Ondernemingskamer dient de rechtspersoon in de gelegenheid te stellen verweer te voeren, alvorens te beslissen. Andere partijen behoeven niet op het verzoek te worden gehoord, omdat de kosten van verweer niet door de rechtspersoon op de voet van artikel 2:354 BW kunnen worden verhaald. Er zijn om die reden geen derden die belang hebben bij de beslissing. Omdat een eventuele procedure lang kan duren, meen ik dat de Ondernemingskamer ook tussentijds de kosten van het voeren van verweer kan vaststellen, om te voorkomen dat de onderzoekers te lang op hun geld moeten wachten.3

Vóór de Wet aanpassing enquêterecht kwam het wel voor dat de onderzoekers een vrijwaring vroegen van de rechtspersoon voor eventuele aansprakelijkheid, de kosten van het voeren van verweer daaronder begrepen. Sinds deze wettelijke regeling er is, zal dit minder vaak voorkomen, omdat daarmee nu een wettelijk recht bestaat op vergoeding van die kosten. Indien de rechtspersoon geen verhaal biedt, hebben de onderzoekers niets aan deze regeling. Mochten de onderzoekers van een derde, die de onderzoekskosten betaalt, een contractuele vrijwaring krijgen, dan is de Ondernemingskamer niet bevoegd op eventuele geschillen hierover te beslissen. Partijen zijn dan aangewezen op de gewone rechter.