11.4.8 Bij de beslissing te hanteren criteria

Het verzoek kan alleen toewijsbaar zijn indien de verzoeker een concreet eigenbelang stelt waarom hij machtiging behoeft om uit het verslag mededelingen te doen.1 Vervolgens beoordeelt de voorzitter of dat belang zwaar genoeg is. Daarbij weegt hij soms expliciet, maar meestal impliciet, het belang van de verzoeker bij de machtiging af tegen het belang van de rechtspersoon bij geheimhouding.2

De meest voorkomende reden waarom een verzoeker machtiging vraagt, is om uit het verslag te kunnen citeren of het over te kunnen leggen in een voor een Nederlandse rechter aanhangige procedure. In de Ageas-beschikking heeft de voorzitter hierover een zeer uitvoerig gemotiveerde, principiële beslissing gegeven, die als volgt kan worden samengevat:3

Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort volgens de voorzitter ook het verkrijgen van opening van zaken om de rechtspersoon, zijn (voormalige) bestuurders en toezichthouders alsmede anderen die bij het beleid van de rechtspersoon zijn betrokken aansprakelijk te kunnen stellen. Ik volsta hier met de opmerking dat met deze uitspraak de voorzitter van de Ondernemingskamer de doeleinden van het enquêterecht verder oprekt dan de Hoge Raad tot op heden heeft gedaan.4 Overigens is het verzamelen van bewijs ten behoeve van vervolgprocedures al sinds jaar en dag de praktijk in inquisitoire enquêtes, alle kritiek daarop in de literatuur ten spijt.5

In de praktijk zal deze uitspraak ertoe leiden dat in inquisitoire enquêtes de verzochte machtiging om het verslag in vervolgprocedures over te leggen vaak zal worden verleend. Dat geldt zeker als de rechtspersoon failliet is en geliquideerd wordt, omdat deze dan geen belang meer heeft bij vertrouwelijkheid.

De Ondernemingskamer heeft in de ATR-beschikking beslist dat uitsluitend de rechtspersoon het verweer kan voeren dat de verzoeker geen bezwaren tegen het beleid van de rechtspersoon heeft aangevoerd.6 Ik heb mijzelf de vraag gesteld of met eenzelfde redenering zou kunnen worden betoogd dat uitsluitend de rechtspersoon zelf kan aanvoeren dat zijn belang bij vertrouwelijkheid zwaarder moet wegen dan het belang van een belanghebbende om mededelingen uit het verslag te kunnen doen. Mijn conclusie is dat die redenering niet opgaat, omdat de strekking van deze regel is dat de rechtspersoon zelf de gelegenheid moet hebben orde op zaken te stellen of opening van zaken te bieden, en daarom hij alleen het verweer kan voeren dat hem die mogelijkheid niet, of niet voldoende is geboden. Dat element speelt niet bij de vraag of er inbreuk moet worden gemaakt op de vertrouwelijkheid van het verslag. Daarover kunnen ook anderen dan het bestuur van de rechtspersoon aangeven wat huns inziens in het belang van de rechtspersoon is. Afgezien daarvan zijn er valide redenen waarom de rechtspersoon soms zijn visie niet kan geven, bijvoorbeeld omdat er een patstelling in het bestuur is.

De voorzitter acht het mogelijk dat ook het belang van belanghebbenden zich tegen toewijzing verzet. Uit de beschikking blijkt niet om wat voor belangen het zou moeten gaan. Het onderscheid dat de voorzitter maakt tussen de belangen van (voormalige) bestuurders, commissarissen en toezichthouders die onder artikel 2:8 BW vallen en anderen die zijn aangewezen op de door de verzoeker in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, heeft denk ik weinig praktische betekenis. De maatschappelijke zorgvuldigheid zal mijns inziens mee moeten brengen dat de verzoekers niet selectief uit het onderzoeksverslag in een eventuele procedure mogen citeren, maar dit integraal in het geding zullen moeten brengen (tenzij delen van het verslag of de bijlagen evident niet relevant zijn voor de aangesproken partij). De voorzitter zou dat eventueel in de aan de machtiging te verbinden voorwaarden kunnen opnemen.7Ik zou menen dat de Ondernemingskamer de door haar voorzitter gesignaleerde informatieasymmetrie kan wegnemen door ambtshalve te bepalen dat het verslag ter inzage ligt voor iedere partij die de verzoeker in rechte aanspreekt.

Opmerkelijk is de opmerking van de voorzitter dat de informatieasymmetrie kan worden weggenomen door toepassing van artikel 843a Rv in de procedure tot aansprakelijkstelling. Dat betekent dat volgens de voorzitter een andere rechter dan hijzelf de eiser in de procedure kan verplichten het verslag in die procedure (integraal) over te leggen, hetgeen nog verder gaat dan het verlenen van een machtiging om uit dat verslag mededelingen te doen. Mijns inziens is dat niet juist en heeft een andere rechter dan de voorzitter van de Ondernemingskamer die bevoegdheid niet.

De Ageas-beschikking is gegeven in een inquisitoire enquête. De argumentatie van de voorzitter van de Ondernemingskamer is daarop toegespitst en laat zich niet zomaar transponeren naar een curatieve enquête. Bij een curatieve enquête is het doel orde op zaken stellen. Als partijen dat niet zelf doen, is het in de eerste plaats aan de Ondernemingskamer om voorzieningen te treffen. Het zal minder vaak voorkomen dat partijen zich met dat doel tot een andere rechter wenden. Wat nog weleens gebeurt, is dat een van de betrokken partijen ervan wordt beschuldigd gelden aan de rechtspersoon te hebben onttrokken of zich anderszins heeft verrijkt.8 In een dergelijke situatie is het denkbaar dat de enquête wordt gevolgd door een procedure bij de gewone rechter, waarbij de eiser een beroep op het verslag wil doen. Als de rechtspersoon in die procedure eiser is, kan hij het verslag overleggen. Is de eiser echter een belanghebbende, dan rijst de vraag of deze eiser machtiging tot het doen van mededelingen uit het verslag kan verkrijgen terwijl het belang van de rechtspersoon niet of nauwelijks in het geding is. Ik meen dat de voorzitter ook dan de machtiging in beginsel kan verlenen, tenzij een zwaarwegend belang van de rechtspersoon zich daartegen verzet. De enquêteprocedure is hier instrumenteel gebruikt. Als het verslag er eenmaal is, geeft het geen pas om het dan niet te gebruiken voor eventuele vervolgprocedures, behoudens uiteraard als het belang van de rechtspersoon zich daartegen verzet. Dat zou zonde van de tijd en het geld zijn dat aan het doen van het onderzoek is besteed.9

De jurisprudentie van de voorzitter is erg casuïstisch en het heeft weinig zin om die uitvoerig te bespreken. Dit geldt zeker voor de jurisprudentie van voor de Ageas-beschikking. Ik volsta met het aanstippen van een paar uitspraken.10

De machtiging om uit het verslag mededelingen te doen, kan niet alleen worden verzocht ten behoeve van een Nederlandse procedure, maar ook met het oog op gebruik van het verslag in een buitenlandse procedure.11 Ook belanghebbenden die verweerder zijn in een aansprakelijkheidsprocedure kunnen vragen om machtiging tot het doen van mededelingen uit het verslag.12 Degene die de machtiging verzoekt, moet volgens de voorzitter een belang stellen dat verband houdt met de doelstellingen van het enquêterecht. Kan hij dat belang niet aantonen of heeft hij daarvoor onvoldoende gesteld, dan wijst de voorzitter het verzoek af.13

In de memorie van toelichting heeft de minister als argument voor de ontheffingsmogelijkheid van de geheimhoudingsplicht genoemd dat vooral de verzoekers deskundigen zouden moeten kunnen raadplegen voor het nemen van eventuele maatregelen.14 In de praktijk is op die grond echter slechts een enkele keer ontheffing verzocht en verkregen.15 Dit verzoek is mijns inziens overbodig indien de advocaat van de verzoeker de deskundige als zijn hulppersoon inschakelt. Uiteraard zal de advocaat dan contractueel geheimhouding aan zijn hulppersoon moeten opleggen. De hulppersoon kan zich voorts op het afgeleid verschoningsrecht van de advocaat beroepen.16 Op verzoek van de vakbonden heeft de voorzitter ten slotte een keer een machtiging verleend om hen in staat te stellen de in de onderneming werkzame werknemers van de inhoud van het rapport op de hoogte te stellen.17

Een met enige regelmaat door de rechtspersoon gevoerd verweer tegen de verzochte machtiging is dat de Ondernemingskamer zich nog niet heeft kunnen uitlaten over het verslag. In de jurisprudentie van de voorzitter op dit verweer is weinig lijn te ontdekken. Een paar keer heeft de voorzitter beslist dat dit niet relevant is.18 Een andere keer heeft de voorzitter de beslissing aangehouden in afwachting van een aanvullend door de Ondernemingskamer gelast onderzoek.19 Ik meen dat het feit dat de Ondernemingskamer geen tweedefasebeschikking heeft gewezen en partijen niet de gelegenheid hebben gehad zich over het verslag uit te laten, op zich geen reden is de machtiging niet te verlenen. In de meeste zaken wordt geen verzoek tot het vaststellen van wanbeleid of het treffen van voorzieningen gedaan. Als de rechtspersoon of belanghebbenden op voorhand aannemelijke bezwaren tegen het onderzoek aanvoeren, bijvoorbeeld een bezwaar dat geen hoor en wederhoor is toegepast, kan de voorzitter daarin aanleiding zien het verzoek af te wijzen of aan te houden. Om dezelfde reden meen ik dat het niet relevant is of de betrokken partijen in de enquêteprocedure zijn verschenen.20