HR, 05-10-1979, nr. 11511

5 oktober 1979

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.511 van

[verzoeker] , wonende op Curaçao, verzoeker tot cassatie van tussen partijen gewezen vonnissen van het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen van 28 juni 1977 en 25 april 1978, vertegenwoordigd door Mr. R.M. Schutte, advocaat bij de Hoge Raad

tegen

[verweerder] , wonende op Curaçao, verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot verwerping van het beroep, met verwijzing van verzoeker tot cassatie in de op de voorziening gevallen kosten;

Gezien de bestreden vonnissen en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij verzoekschrift van 19 maart 1976, gericht tot het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao, heeft verweerder ([verweerder]) gevorderd dat verzoeker tot cassatie ([verzoeker]) zal worden veroordeeld aan hem te betalen de som van (N.A.) f 42.040, --. Voor de gronden van deze vordering zij verwezen naar hetgeen daaromtrent in na te noemen vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg is vermeld. [verzoeker] heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 29 november 1976 van het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao, is de vordering aan [verzoeker] toegewezen. De Rechter overwoog, voor zover hier van belang:

"Als enerzijds gesteld, anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, staat ten processe vast dat [verweerder] sedert 1963 in een deel van het toen aan [verzoeker] in eigendom of mede-eigendom toebehorende pand [a-straat 1] alhier een bar heeft gedreven, totdat [verzoeker] op 19 juli 1968 met dwang de ontruiming van dat perceelsgedeelte door [verweerder] met al het zijne en de zijnen heeft bewerkstelligd. [verzoeker] handelde daarbij met en uit kracht van een rechterlijke machtiging, hem door ons verleend bij ons op zijn eis in kort geding tegen [verweerder] gewezen en op 14 juni 1968 uitgesproken vonnis. Dit vonnis is echter bij vonnis van het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen van 19 juli 1968 vernietigd. Het tegen dat in hoger beroep gewezen vonnis gerichte beroep in cassatie werd door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 7 november 1969 verworpen.

[verweerder] betoogt nu dat [verzoeker] door die ontruiming te doen geschieden onrechtmatig heeft gehandeld en vordert thans vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, door hem opgegeven als:

Voorts oordeelde de Rechter in genoemd vonnis dat de schadeposten sub a en b onvoldoende betwist waren en dat ook de schadepost sub c, als op redelijke wijze begroot, moest worden toegewezen.

Van dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen, onder aanvoering van drie grieven. [verweerder] kwam incidenteel in hoger beroep, onder aanvoering van een grief.

Het Hof van Justitie heeft bij tussenvonnis van 28 juni 1977 in het principaal appel [verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij als gevolg van de litigieuze ontruiming schade heeft- geleden op de wijze en in de omvang als door hem in zijn inleidend verzoekschrift gesteld. Tevens werd een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging bevolen.

Het Hof overwoog in genoemd tussenvonnis, voor zover hier van belang:

"10. De derde grief, zoals door [verzoeker] bij pleidooi is aangevuld, valt uiteen in twee onderdelen. Behalve dat daarin wordt geklaagd over het feit dat de eerste rechter de gevorderde schadevergoeding zonder aan [verweerder] bewijs op te dragen, geheel heeft toegewezen, stelt [verzoeker] de vraag aan de orde of [verweerder] niet in elk geval dat gedeelte van de door hem gepretenteerde schade dat veroorzaakt is door het na de ontruiming verloren gaan van de zich in het ontruimde perceel bevindende bedrijfsvoorraad en -inventaris, aan zichzelf te wijten heeft en mitsdien zelf heeft te dragen daar hij het zelf op een gedwongen ontruiming heeft laten aankomen, ofschoon krachtens het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 14 juni 1968 - bij vonnis van 10 juli 1968 uitvoerbaar bij voorraad verklaard - waarbij [verweerder] was bevolen, het perceel in kwestie te ontruimen, daartoe verplicht.

11. [verzoeker] beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt dat [verweerder], door het zelf op een gedwongen ontruiming te laten aankomen, bewust het risico heeft gelopen dat als gevolg van een vrij chaotische ontruiming goederen verloren zouden gaan.

12. Aangezien dit onderdeel van de grief de verste strekking heeft zal het Hof eerst daarop ingaan. 's Hofs oordeel daaromtrent luidt als volgt. Degene die, gelijk [verzoeker] in casu deed, een niet in kracht van gewijsde gegaan, in kort geding gewezen vonnis ten uitvoer doet leggen, ook al is dat (later) uitvoerbaar verklaard bij voorraad, doet dit voor eigen risico, het risico namelijk dat het vonnis later door de hogere rechter zal worden vernietigd, in welk geval dan - zij het eerst achteraf - blijkt dat de executie van het vonnis ten onrechte heeft plaatsgevonden. Het op zich nemen door de executant van vorenbedoeld risico brengt in zo'n geval met zich dat hij de eventueel door de plaatsgevonden hebbende executie veroorzaakte, aan de geëxecuteerde opgekomen schade in beginsel aan deze zal hebben te vergoeden.

13. In het onderhavige geval was de situatie aldus, dat [verweerder] tijdig hoger beroep had ingesteld tegen het in kort geding gewezen vonnis van 14 juni 1968 en op grond daarvan had [verzoeker], toen hij dat vonnis op 19 juli daaraanvolgend ten uitvoer deed leggen, er rekening mee te houden dat dit in hoger beroep zou kunnen worden vernietigd. Dat laatste is ook gebeurd, en wel bij Hofvonnis van 19 juli 1968, waarna het tegen dit vonnis gerichte beroep in cassatie werd verworpen bij het arrest van de Hoge Raad van 7 november 1969. Daaruit volgt tweeërlei: In de eerste plaats dat [verzoeker], toen hij het vonnis van 14 juni 1968 bij voorraad ten uitvoer deed leggen, het risico nam dat dat vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd, en in de tweede plaats dat - achteraf bezien - deze tenuitvoerlegging, bestaande uit het doen ontruimen door [verweerder] van het door hem tot dan geoccupeerde pand [a-straat 1], ten onrechte heeft plaatsgevonden.

14. De consequentie van het standpunt van [verzoeker] zoals hierboven weergegeven nu is, dat het risico voor de schadelijke gevolgen van deze, ten onrechte afgedwongen ontruiming wordt gelegd bij [verweerder]. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt dat dat standpunt niet kan worden aanvaard, omdat dat risico bij [verzoeker] als executant behoort te liggen.

15. Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van de derde grief faalt.

16. Ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende. [verweerder] heeft er herhaaldelijk op gewezen dat [verzoeker] de ontruiming krachtens het meergenoemd kort geding vonnis van 14 juni 1968 deed bewerkstelligen op de dag dat dit vonnis in hoger beroep, namelijk op 19 juli 1968 werd vernietigd en hij spreekt in dit verband zelfs over een door [verzoeker] "minachtend voorbijgaan" aan dat in hoger beroep gewezen vonnis.

Naar het oordeel van het Hof kan worden daargelaten of [verzoeker] ten tijde van de ontruiming nu al dan niet op de hoogte was van het Hofvonnis van 19 juli 1968 (partijen zijn het daarover niet eens: [verzoeker] zegt van niet, [verweerder] stelt het tegendeel) aangezien het voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verzoeker] voor de gevolgen van de - achteraf bezien - ten onrechte afgedwongen ontruiming, naar uit het voorgaande ook trouwens reeds volgt, in beginsel niet uitmaakt op welk tijdstip het vonnis van de hogere rechter dat het vonnis krachtens hetwelk wordt geëxecuteerd vernietigt, wordt uitgesproken.

17. Wat het eerste onderdeel van de derde grief betreft is het Hof van oordeel dat de vraag of [verzoeker] in prima de door [verweerder] gestelde schade als gevolg van de ontruiming en de omvang daarvan nu al dan niet voldoende gemotiveerd heeft ontkend en weersproken, in het midden kan blijven, daar hij zulks in elk geval in hoger beroep wèl heeft gedaan.

18. Ten aanzien van deze schade, uiteenvallend in een drietal schadeposten, zoals omschreven in het inleidend verzoekschrift, is het Hof van oordeel dat geen der schadeposten in dit stadium bewezen is. Met name voorshands niet door het als accountantsrapport aangediende, in hoger beroep in het geding gebrachte schriftuur. Er blijkt niet wanneer en door wie het is opgesteld en bovendien niet aan de hand van welke (boekhoudkundige?) gegevens.

19. Gegeven de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] zal [verweerder] de gestelde schade hebben te bewijzen. Overeenkomstig zijn daartoe gedaan aanbod zal hij in de gelegenheid worden gesteld, dit bewijs te leveren.

Bij het hierna te bevelen getuigenverhoor zullen partijen in persoon aanwezig dienen te zijn voor het zo nodig verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een vereniging.".

Omtrent het incidenteel appel overwoog het Hof:

"Het door [verweerder] ingesteld incidenteel appel, waarbij hij alsnog de uitvoerbaarverklaring bij voorraad vraagt van het vonnis a quo, zal zo nodig na de bewijslevering aan de orde komen.".

Na de getuigenverhoren en de comparitie heeft het Hof bij eindvonnis van 25 april 1978 in het principaal appel met vernietiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg de vordering van [verweerder] toegewezen tot een bedrag van f 26.750, -- en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, en verstaan dat in het incidenteel appel geen afzonderlijke beslissing meer nodig was.

Het Hof heeft in genoemd eindvonnis, voor zover hier van belang, overwogen:

"In het principaal appel:

1. Bij voormeld interlocutoir vonnis was [verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij als gevolg van de litigieuze ontruiming schade heeft geleden op de wijze en in de omvang als door hem in zijn inleidend verzoekschrift gesteld.

2. De door [verweerder] geclaimde schade viel uiteen in een drietal schadeposten, te weten:

3. Ad a) : Dat bij de bewuste ontruiming van de bar "Morocco" drankvoorraad op straat is gezet waaraan het toegestroomde publiek zich vervolgens heeft vergrepen is genoegzaam komen vast te staan op grond van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in onderling verband en samenhang bezien en is ook overigens alleszins voor de hand liggend waar het hier de ontruiming betrof van een in exploitatie zijnde bar enerzijds en het publiek bij dergelijke gelegen- heden nu eenmaal niet werkeloos blijft toekijken, anderzijds.

4. De omvang van de schade uit deze hoofde echter is niet met voldoende zekerheid komen vast te staan. Met name kan de opgave van de op 16 juli 1968 in de bar aanwezige drankvoorraad (bijlage a van het door de getuige [getuige 3] opgestelde en reeds eerder in het geding gebrachte boekhoudkundig rapport) daarvoor niet als basis dienen nu, naar [verweerder] ter comparitie heeft verklaard het merendeel van de

drankvoorraad werd bewaard in een opslagruimte, welke ruimte door de deurwaarder niet is ontruimd, en bedoelde bijlage, die, gelet op de daarin opgesomde hoeveelheden kennelijk betrekking heeft op de gehele voorraad (dat wil zeggen de in de bar aanwezige drank én de deposito voorraad) , niet uitsplitst wat in de bar aanwezig was en welk gedeelte in voorraad werd gehouden. Waar ook [verweerder] zelf niet heeft opgegeven welk gedeelte van de drankvoorraad nu precies op straat is gezet (en dus door het publiek ontvreemd) kan dit onderdeel van de vordering bij gebreke van voldoende gegevens niet tot het gevorderde bedrag worden toegewezen. Aangezien echter wel voldoende is komen vast te staan dat tengevolge van de ontruiming in elk geval een gedeelte van de in de bar zelf aanwezige drankvoorraad is verloren gegaan en dus ook, dat er enige schade is ontstaan, zal het Hof deze schade, uitgaande van het vaststaande feit dat het hier een goed lopende bar betrof, ex aequo et bono waarderen op f 1.000, -- , en dus de schadepost sub a tot dat bedrag toewijzen.

5. Ad b) : Deze schadepost acht het Hof voldoende aangetoond op grond van bijlage b van eerdergenoemd rapport van de hand van de getuige [getuige 3], zoals dat door hem, op alleszins plausibele wijze, is toegelicht, zij het dat het Hof zich niet kan verenigen met de toegepaste afschrijvingen op de inventaris: gelet op de doorgaans korte tijd waarin niet meer nieuw zijnde inventarisgoederen als de onderhavige in waarde plegen te dalen acht het Hof de toegepaste afschrijving te laag. Uitgaande van een reële afschrijving komt het Hof ex aequo et bono op een restwaarde van de betrokken inventarisgoederen van f 10.000, -- zodat deze schadepost tot laatstgemeld bedrag toewijsbaar is.

6. [verzoeker] heeft bij conclusie na enquête nog aangevoerd dat de gehele schadepost niet toewijsbaar is nu [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij, toen hij de inventaris voor zijn bar op straat aantrof waar dit door de ontruimende deurwaarder was geplaatst, een groot gedeelte daarvan op een pick-up heeft geladen, dit bij de politiepost op het Rif-fort heeft gebracht en de andere dag moest ervaren dat de goederen vandaar waren verdwenen. Aldus, zo zegt [verzoeker] verder, is het causaal verband tussen de ontruiming en de beweerde schade komen te ontbreken.

7. Dit betoog gaat echter niet op. Weliswaar is op grond van de evenbedoelde verklaring van [verweerder] ter comparitie gebleken dat het merendeel van de inventaris na de ontruiming niet is verdwenen vanaf het [a-straat 1] maar eerst nadat het door [verweerder] vandaar naar het Rif-fort was vervoerd, maar het Hof ziet in deze verklaring van [verweerder] slechts een nadere adstructie van dit onderdeel van de vordering, die weliswaar in een vergevorderd stadium van het geding is gegeven maar die daarom nog niet ontoelaatbaar moet worden geacht, temeer waar [verzoeker] zich niet heeft verzet tegen deze aanvulling (al aangenomen dat zulks mogelijk zou zijn geweest). Waar het wegvoeren door [verweerder] van de goederen als evenbedoeld moet worden gezien als een (weliswaar mislukte, maar daarmee nog geenszins inadequate) poging zijnerzijds, de schade te beperken, acht het Hof het causaal verband tussen de ontruiming en de schade als gevolg van het verloren gaan van bedoelde goederen op de wijze zoals dat uiteindelijk blijkt te zijn gebeurd, geenszins verbroken.

8. Ad c) : Ook deze post acht het Hof voldoende aangetoond, en wel op grond van het door de getuige [getuige 3] opgemaakt rapport.

In het incidenteel appel:

[verweerder] heeft het incidenteel appel tijdig en op de juiste wijze ingesteld zodat hij daarin kan worden ontvangen.

De enige grief luidt als volgt:

"Ten onrechte heeft, zij het door een verzuim van [verweerder], de eerste rechter nagelaten het door deze in prima gewezen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

De grief is in zoverre gegrond dat waar de mogelijkheid van hoger beroep mede is gegeven om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen en het hier inderdaad een verzuim van [verweerder] betreft en de uitvoerbaarverklaring in casu, nu [verweerder] daarom uitdrukkelijk verzoekt, mogelijk is, het Hof het te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Het Hof zal dit verwerken in de in het principaal appel te geven uitspraak.".

[verzoeker] bestrijdt de vonnissen van het Hof met het volgende middel van cassatie:

"Schending van het recht (meer in het bijzonder het recht der Nederlandse Antillen) en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof (weliswaar) het vonnis van eerste aanleg heeft vernietigd (maar toch) [verzoeker] heeft veroordeeld aan [verweerder] voornoemd te betalen de somma van (N.A.) f 26.750, -- , cum annexis, zulks op de gronden in zijn appelvonnissen vermeld en hier als ingelast te beschouwen, zulks ten onrechte om de navolgende (in onderling verband in aanmerking te nemen) redenen:

A Hetgeen ten processe is komen vast te staan (respectievelijk door [verzoeker] is gesteld) respectievelijk in het midden is gebleven, wettigt niet en zeker niet zonder meer hetgeen het Hof op basis daarvan heeft overwogen en beslist in (met name) de rechtsoverwegingen 11 tot en met 16 van het appelvonnis van 28 juni 1977 en de rechtsoverwegingen 6 en 7 van 's Hofs vonnis van 25 april 1978, noch ook de (blijkbaar mede op basis van die rechtsoverwegingen gebaseerde) veroordeling van [verzoeker] als geformuleerd in 's Hofs appelvonnis van 25 april 1978.

In elk geval is 's Hofs arrest te dezen niet naar de eis der wet, immers niet voldoende respectievelijk niet voldoende begrijpelijk, met redenen omkleed.

Deze generale klacht - die geen betrekking heeft op de veroordeling van [verzoeker] aan [verweerder] de door laatstgenoemde tengevolge van [verzoeker]'s handelen gederfde winst te vergoeden - zal in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt respectievelijk aangevuld. ·

[verzoeker] heeft bij (kort geding) vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, zittingsplaats Curaçao van 14 juni 1968 een titel verworven, krachtens welke hij [verweerder] kon dwingen de bij laatstgenoemde in gebruik zijnde bar "El Morocco", gevestigd aan het [a-straat 1] te Curaçao, te ontruimen. Bij opvolgend kort geding vonnis van 10 juli 1968 is eerst genoemd vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hoewel [verweerder] had geappelleerd van het kort geding vonnis van 14 juni 1968 bleef [verzoeker] gerechtigd - zeker nadat dit vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad was verklaard - dit vonnis ten uitvoer te leggen zolang het niet vernietigd was.

Bij exploit van 15 juli 1968 heeft deurwaarder [getuige 2] [verweerder] bevel gedaan:

"om binnen twee dagen na heden het pand en erf gelegen aan het [a-straat 1] op Curaçao met alle personen en goederen die zich van zijnentwege daar bevinden te ontruimen en met overgave der sleutels ter vrije beschikking van requirant te stellen";

alsmede uitdrukkelijk aangezegd:

"dat bij niet voldoening aan dit bevel bedoeld vonnis zal worden tenuitvoergelegd door alle middelen rechtens, speciaal door beslag op roerende en/of onroerende goederen van de gerequireerde, en voor wat de ontruiming betreft, door op straat zetten der in meer gemeld huis aanwezige goederen en dwingen van de zich daarin bevindende personen om hetzelve te verlaten, desnoods met behulp van de sterke macht".

Vervolgens heeft deurwaarder [getuige 2] de "El Morocco" bar op 19 juli 1968 daadwerkelijk ontruimd.

N.B. Als getuige door het Hof gehoord verklaarde deurwaarder [getuige 2] dat het hier voor hem om een "doodnormale ontruiming" ging, alsmede dat het publiek zich in zijn bijzijn niet aan de op straat gezette goederen heeft vergrepen. Hij achtte wel mogelijk dat dit na zijn vertrek - dus na de ontruiming - is geschied. Over enige chaos tijdens de ontruiming repte deurwaarder [getuige 2] niet; noch hebben partijen daaromtrent iets gesteld of is ten processe daarover iets gebleken. Daarom is onbegrijpelijk hoe het Hof in rechtsoverweging 11 van het appelvonnis van 28 juni 1977 de onderhavige ontruiming zelf als "vrij chaotisch" heeft kunnen kwalificeren. Voor een dergelijk oordeel is geen basis in de processtukken te vinden. Althans geldt dat het Hof ten onrechte de feitelijke stellingen van partijen heeft aangevuld.

Het moet ervoor gehouden worden dat - vide vonnis Gerecht in eerste aanleg van 29 november 1976; in appel is het oordeel van het Gerecht op dit punt niet aangevallen. - [verzoeker] bij de onderhavige ontruiming handelde "met en uit kracht van een rechterlijke machtiging hem door ons verleend". Dat het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen bij appelvonnis, dat werd uitgesproken op dezelfde dag dat deurwaarder [getuige 2] daadwerkelijk ontruimde, te weten 19 juli 1968 (N.B. dit appelvonnis werd bij vervroeging uitgesproken!) het vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg van 14 juni 1968 heeft vernietigd, doet daar niet aan af. Zulks geldt in ieder geval in casu nu in het midden is gebleven of [verzoeker] en/of de "ontruimende" deurwaarder voor of tijdens de ontruiming op de hoogte waren (respectievelijk gebracht) van dit appelvonnis als ook in het midden bleef of ontruimd is vóór- of nadat het Hof zijn uitspraak deed. Zodat ervan mag en moet worden uitgegaan dat zij dat niet waren en in goed vertrouwen op de in kort geding verleende machtiging ontruimd is respectievelijk ontruimd is op een moment dat het vonnis waarin de ontruiming bevolen was, nog niet vernietigd was.

Het Hof gaat er in rechtsoverweging 12 van het appelvonnis van 28 juni 1977 terecht van uit dat [verzoeker] de schade die [verweerder] door de onderhavige ontruiming leed, dient te vergoeden, nu (achteraf! namelijk door de vernietiging van het door het Gerecht in eerste aanleg gewezen kort geding vonnis) gebleken is dat die ontruiming ten onrechte heeft plaatsgevonden. Maar feitelijk noch juridisch is juist dat het Hof tot die schade ook heeft gerekend de (na die ontruiming, dat wil zeggen nadat deurwaarder [getuige 2] zijn ambtswerkzaamheden beëindigd had, plaatsgevonden hebbende) ontvreemding van [verweerder] toebehorende drank door (waarschijnlijk) op het [a-straat 1] aanwezig publiek. En zulks geldt eens te meer, althans in ieder geval voor de inventaris van de "El Morocco" bar die verloren is gegaan, nadat [verweerder] deze tot zich heeft genomen, immers zelf (voor een groot gedeelte) op een zogenaamde pick-up had geladen, naar de politiepost op het Rif-fort had getransporteerd en aldaar met goedvinden van de politie in één der bogen van het Rif-fort had opgeslagen, zulks met het verzoek aan de politie "een oogje in het zeil te houden". Zonder dat iemand daar een verklaring voor heeft gegeven bleek die inventaris de volgende morgen verdwenen.

Het Hof heeft miskend dat de door [verweerder] met betrekking tot het verloren gaan van de litigieuze drankvoorraad én inventaris, althans het verloren gaan van die inventaris geleden schade, gezien de omstandigheden als hiervoor geschetst (en overigens ten processe gesteld en/of gebleken) in zo (ver) verwijderd (juridiek) verband staat tot de onderhavige ontruiming, dat zij in redelijkheid niet, althans niet geheel aan [verzoeker] kan worden toegerekend; het te dezen vereiste (juridisch) causale verband tussen schades ter zake van drank en inventaris respectievelijk schade ter zake van de inventaris ontbreekt, zodat het Hof [verzoeker] niet tot vergoeding van deze schade (s) had mogen veroordelen.

C Aan bovenstaand zij toegevoegd, respectievelijk daarnaast wordt nog het navolgende aangevoerd.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [verzoeker] de onderhavige ontruiming krachtens een geldige titel heeft geeffectueerd. Die ontruiming én de wijze waarop deze zou plaats hebben is [verweerder] bij exploit aangezegd. Bij de ontruiming was [verzoeker] niet, [verweerder] wel aanwezig, althans geldt dat [verweerder] tijdens de ontruiming door deurwaarder [getuige 2] op het [a-straat 1] is gearriveerd. Nu moge het zo zijn dat [verzoeker] het belang van [verweerder] als eigenaar (respectievelijk bezitter of houder) van de te ontruimen drankvoorraad en inventaris moest ontzien, met dat belang zover als redelijkerwijs van hem gevergd kon worden rekening moest houden, zulks hoefde hem er in beginsel niet van te weerhouden te laten ontruimen. Zulks ware wellicht anders zo [verzoeker] wist of had kunnen weten dat een logisch of direct gevolg van de ontruiming zou zijn dat drankvoorraad en inventaris (so wie so, of [verweerder] nu wel of niet maatregelen ter bescherming van de bij de ontruiming verwijderde goederen had genomen) ontvreemd zouden worden. Maar daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld of overwogen (zodat 's Hofs appelvonnissen reeds daarom onvoldoende gemotiveerd zijn).

Evenmin is ten processe aangevoerd of aannemelijk geworden dat de ontruiming op zich niet naar behoren en overeenkomstig de te dezen geldende regels heeft plaatsgevonden (hiervoor is al betoogd dat 's Hofs kwalificatie van de onderhavige ontruiming als een "chaotische" elke basis ontbeert; de chaos waar het Hof op doelt is eerst na de ontruiming ontstaan). Gezien deze omstandigheden is het rechtens onjuist - althans onbegrijpelijk - dat het Hof alle schuld aan het verloren gaan van drankvoorraad en inventaris op [verzoeker] heeft gelegd en hem heeft veroordeeld de door [verweerder] ter zake daarvan geleden schade geheel te betalen. In beginsel had immers [verweerder] er zelf zorg voor te dragen dat de bij de ontruiming verwijderde dranken en inventaris in veiligheid werden gebracht - hij had maatregelen ter voorkoming van schade kunnen (en moeten) nemen - en gaat het niet aan de schade die een gevolg is van het niet (de drank!) althans op kennelijk onvoldoende wijze (de inventaris) in veiligheid brengen (geheel) aan [verzoeker] toe te rekenen. Gezien de ten processe gebleken respectievelijk gestelde omstandigheden had het Hof dit niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen doen. Althans geldt dat het Hof [verzoeker]'s beroep op medeschuld van [verweerder] aan de onderhavige schadeposten - althans één daarvan - ten onrechte respectievelijk op niet begrijpelijke wijze, heeft verworpen.

D In rechtsoverweging 14 van het appelvonnis van 28 juni 1977 overweegt het Hof dat "het risico" van de ontruiming van de "El Morocco" bar bij [verzoeker] als executant behoort te liggen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Immers, niet alle risico van een - naar achteraf blijkt, ten onrechte uitgevoerde - ontruiming behoort voor risico van de executant te komen. Ergens behoort óók een grens aan diens risico gesteld te worden. Met name daar, waar het gezien de omstandigheden niet meer redelijk is hem een bepaalde schade toe te rekenen, zulks omdat die schade redelijkerwijs niet als gevolg van de ontruiming te voorzien of te verwachten was. Of wanneer een té ver verwijderd verband tussen ontruiming en schade bestaat.

Volstrekt onduidelijk nu is welk juridiek criterium het Hof te dezen heeft toegepast respectievelijk heeft willen toepassen. Volkomen duister blijft wat het Hof onder "risico" in rechtsoverweging 14 van het tussenarrest verstaat.

E In rechtsoverweging 16 van het appelvonnis van 28 juni 1977 overweegt het Hof dat "het voor de beoordeling van [verzoeker]'s aansprakelijkheid voor de gevolgen van de ... ontruiming ... in beginsel niet uitmaakt op welk tijdstip het vonnis van de hogere rechter dat het vonnis krachtens hetwelk wordt geëxecuteerd vernietigt, wordt uitgesproken". Uit 's Hofs betoog blijkt dat het Hof het voor [verzoeker]'s aansprakelijkheid in beginsel ook irrelevant acht of hij alvorens de ontruiming daadwerkelijk een aanvang nam, wel dan niet op de hoogte was van de omstandigheid dat het Hof het vonnis krachtens hetwelk ontruimd werd, vernietigd had.

Ook deze oordelen zijn rechtens onjuist. Zolang immers het vonnis waarin de ontruiming bevolen werd nog niet vernietigd was, was [verzoeker] tot die ontruiming gerechtigd; en mocht hij in beginsel zijn belang bij die ontruiming laten prevaleren boven bijvoorbeeld het belang van [verweerder] zijn drankvoorraad en inventaris volkomen ongeschonden te houden. Zou bij zodanige ontruiming, zonder dat men degeen die ontruimde het verwijt van onzorgvuldig handelen zou kunnen maken, enige schade voorvallen, de "ontruimer" zou deze niet zonder meer hebben te vergoeden. Anders zou dat (in beginsel) zijn wanneer krachtens een vernietigde - dus zonder - titel ontruimd wordt. Evenzeer is relevant - althans kan relevant zijn -, waar het de omvang van [verzoeker]'s aansprakelijkheid betreft of [verzoeker] [verweerder] "te goeder trouw" - dat wil zeggen zonder dat hij wist of kon weten dat de titel krachtens welke ontruimd werd vernietigd was - deed ontruimen.

F In rechtsoverweging 3 (slot) van het appelvonnis van 25 april 1978 overweegt het Hof dat "het publiek bij dergelijke gelegenheden (in dit geval een ontruiming als de onderhavige respectievelijk wat daarna geschiedt) nu eenmaal niet werkeloos blijft toekijken". Vooreerst blijft duister of het Hof ervan uit is gegaan dat het publiek tijdens of na een ontruiming als de onderhavige "niet werkeloos blijft toekijken". Mocht het Hof op de eerste mogelijkheid hebben bedoeld, dan is onbegrijpelijk hoe het Hof tot dit oordeel heeft kunnen komen nu partijen daaromtrent niets hebben gesteld en, de ontruimende deurwaarder [getuige 2], als getuige gehoord, juist (positief) heeft verklaard dat het publiek zich tijdens de ontruiming niet aan [verweerder]'s eigendommen heeft vergrepen.

Onbegrijpelijk is echter ook op welke grond het Hof heeft aangenomen "dat het publiek bij dergelijke gelegenheden nu eenmaal niet werkeloos blijft toekijken". Het bestaan van een dergelijke "ervaringsregel" is [verzoeker] niet bekend en ten processe hebben [verweerder] noch hij over het bestaan daarvan gerept. Die regel is ook onjuist. Het is wel degelijk regel dat óók wanneer een in exploitatie zijnde bar ontruimd wordt, zulks geschiedt zonder dat het publiek zich aan andermans eigendommen vergrijpt.

Tenslotte geldt nog dat niet eens beslissend is of de door het Hof geformuleerde "ervaringsregel" bestaat; belangrijker is immers, wil men [verzoeker] enig verwijt kunnen maken, of hij die "regel" kende. Daarbij, zo 's Hofs "ervaringsregel" inderdaad bestaat, dan had [verweerder] zelf, die gewaarschuwd was dat ontruimd zou worden, eens te meer zelf maatregelen ter (deugdelijke) bescherming van zijn eigendommen moeten nemen en gaat het niet aan [verzoeker] geheel te belasten met de financiële gevolgen van het (door ontruiming en niet nemen van deugdelijk beschermende maatregelen) verloren gaan van die goederen.

G Naast en zo nodig ter aanvulling van hetgeen in het hieraan voorafgaande reeds met betrekking tot de rechtsoverwegingen 6 en 7 van het appelvonnis van 25 april 1978 is betoogd, wil [verzoeker] nog het navolgende aanvoeren tegen met name het slot van rechtsoverweging 7. Aldaar overweegt het Hof dat het wegvoeren door [verweerder] van de inventaris-goederen "moet" worden gezien als een poging zijnerzijds de schade te beperken. Ook dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Uitgangspunt dient immers te zijn dat [verzoeker] krachtens geldige titel ontruimde; het Hof heeft niet vastgesteld dat [verweerder] op het moment dat ontruimd werd respectievelijk het tijdstip dat hij doende was de inventaris-goederen in veiligheid te brengen, wist dat het vonnis krachtens hetwelk ontruimd werd of was, vernietigd was. Niets is vastgesteld omtrent tijdstip van vernietiging van dat vonnis in relatie tot het tijdstip van ontruiming. Evenmin is gebleken dat niet op de juiste wijze ontruimd werd. Het Hof heeft dan ook niet kunnen vaststellen dat [verweerder] toen hij de inventaris-goederen tot zich nam om deze in veiligheid te brengen, wist dat [verzoeker] ten onrechte tot de onderhavige ontruiming was overgegaan. Hoe is dan te begrijpen dat [verweerder] deze maatregelen ter beperking van zijn schade nam? Minst genomen had dan toch vastgesteld moeten worden dat [verweerder] op het moment van het nemen van deze maatregelen wist dat hij so wie so de schade die hij leed op [verzoeker] zou kunnen (pogen te) verhalen.";

Overwegende omtrent dit middel:

Blijkens de rechtsoverwegingen 12 en 13 van het vonnis van 28 juni 1977 (het tussenvonnis) heeft [verzoeker] een in kort geding gewezen vonnis, strekkende tot ontruiming door [verweerder] van de ten processe bedoelde bar, welk vonnis niet in kracht van gewijsde was gegaan maar uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, ten uitvoer doen leggen. Het Hof is er in genoemde rechtsoverwegingen van uitgegaan dat het vonnis "later", dat wil zeggen na de executie, in hoger beroep bij onherroepelijk geworden uitspraak is vernietigd, zodat "achteraf" blijkt dat de executie ten onrechte heeft plaatsgevonden.

Het Hof oordeelt terecht dat in zodanig geval naar het te dezen toepasselijke Antilliaanse recht de executant in beginsel de door de executie veroorzaakte schade aan de geexecuteerde behoort te vergoeden.

Onderdeel A:

Dit vormt slechts de inleiding op de volgende onderdelen en behoeft dus geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel B:

Dit behelst in de eerste plaats de klacht dat onbegrijpelijk is hoe het Hof in rechtsoverweging 11 van het tussenvonnis de ontruiming zelf als "vrij chaotisch" heeft kunnen kwalificeren. De klacht berust op een verkeerde lezing van het vonnis, want het Hof geeft in genoemde rechtsoverweging slechts weer een stelling van [verzoeker]. Die stelling heeft het Hof kennelijk ontleend aan hetgeen namens [verzoeker] door zijn raadsman bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. Van een aanvulling van feitelijke stellingen door het Hof is dus geen sprake.

Onderdeel B strekt voorts ten betoge dat de schade met betrekking tot drankvoorraad en inventaris in zo ver verwijderd verband staat tot de ontruiming dat zij in redelijkheid niet, althans niet geheel, aan [verzoeker] als een gevolg van de ontruiming kan worden toegerekend. Dit betoog wordt in dit onderdeel aangedrongen met de stelling dat de ontvreemding van de drank na de ontruiming heeft plaatsgevonden en, wat de inventaris betreft, dat deze verloren is gegaan nadat [verweerder] deze tot zich had genomen, een en ander zoals in het onderdeel nader omschreven.

Omtrent het verloren gaan van drankvoorraad stelt het Hof vast (rechtsoverweging 3 van het vonnis van 25 april 1978: het eindvonnis) dat bij de ontruiming van de bar drankvoorraad op straat is gezet, waaraan het toegestroomde publiek zich vervolgens heeft vergrepen. Dit laatste heeft het Hof (zelfde rechtsoverweging) "alleszins voor de hand liggend" geoordeeld, waar het hier de ontruiming betrof van een in exploitatie zijnde bar en "het publiek bij dergelijke gelegenheden nu eenmaal niet werkeloos blijft toezien". Aldus heeft

het Hof tot uitdrukking gebracht dat de ontruiming op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat ontvreemding van de drankvoorraad door het publiek een voor de hand liggend gevolg was. Daarvan uitgaande heeft het Hof de ontvreemding van de drankvoorraad aan [verzoeker] als een gevolg van de ontruiming toegerekend. Aldus oordelend heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het te dezen vereiste causale verband. 's Hofs oordeel behoefde geen nadere motivering, nu - afgezien van de door het Hof afzonderlijk besproken stelling van [verzoeker] dat [verweerder] de schade aan zichzelf te wijten heeft - geen feiten waren gesteld welke tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Met betrekking tot de inventaris heeft het Hof vastgesteld dat het merendeel daarvan na de ontruiming niet is verdwenen vanaf het [a-straat 1] maar eerst nadat het door [verweerder] vandaar naar het Rif-fort was vervoerd (rechtsoverweging 7 van het eindvonnis) . Het Hof oordeelt (zelfde rechtsoverweging) dat het wegvoeren door [verweerder] van die goederen moet worden gezien als een weliswaar mislukte, maar daarmee nog geenszins inadequate poging zijnerzijds, de schade te beperken. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de goederen op het [a-straat 1] zouden zijn verdwenen, als [verweerder] ze niet had weggevoerd. Voorts is het Hof, sprekende van een "geenszins inadequate poging", blijkbaar van oordeel dat het hier een

serieuze poging betrof om de goederen in veiligheid te brengen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering, nu [verzoeker] geen alternatief had aangevoerd. Uitgaande van een en ander heeft het Hof geoordeeld dat het causale verband tussen de ontruiming en de schade met betrekking tot de door [verweerder] weggevoerde inventarisgoederen niet is verbroken. Door aldus te oordelen heeft het Hof evenmin blijk gegeven van een onjuiste opvatting nopens het te dezen vereiste causale verband.

Onderdeel B faalt dus.

Onderdeel C:

De kern van dit onderdeel is gelegen in het betoog dat [verweerder] maatregelen ter voorkoming van schade had kunnen en moeten nemen, en dat het niet aangaat de schade die het gevolg is van het niet nemen van zodanige maatregelen (geheel) aan [verzoeker] toe te rekenen.

Het onderdeel gaat er kennelijk van uit dat [verweerder] in verband met de dreigende executie maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van schade aan zijn goederen. In wezen betreft het hier dus het verweer als bedoeld in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het tussenvonnis, voor zover inhoudende dat [verweerder] de schade aan drankvoorraad en inventarisgoederen (mede) aan zichzelf te wijten heeft.

Het niet nemen van de in het onderdeel bedoelde maatregelen ter voorkoming van schade aan drankvoorraad en inventarisgoederen zou [verweerder] alleen dan zijn toe te rekenen indien op grond van de omstandigheden van het geval zou moeten worden geoordeeld dat het nemen van zodanige maatregelen in redelijkheid van hem had kunnen worden gevergd. Het enkele feit dat [verweerder] met de dreigende executie bekend was en kon verwachten dat daardoor schade aan drankvoorraad en inventaris zou ontstaan, is niet voldoende om een dergelijk oordeel te dragen. Uit 's Hofs rechtsoverwegingen 10-15 (van het tussenvonnis) , gewijd aan bovenbedoeld verweer, moet worden afgeleid dat naar 's Hofs oordeel [verzoeker] zich niet heeft beroepen op andere feiten tot staving van zijn stelling dat [verweerder] de schade, voor zover betreft drankvoorraad en inventarisgoederen, aan zichzelf heeft te wijten. Het Hof behoefde de verwerping van dat verweer dus niet nader te motiveren.

Onderdeel C faalt derhalve.

Onderdeel D:

Dit onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 14 van het tussenvonnis. Het is duidelijk dat het Hof, sprekende van "het risico voor de schadelijke gevolgen", bedoelt dat de executant het risico draagt dat het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, met het gevolg dat hij de door de executie veroorzaakte schade zal hebben te vergoeden. Nu de kern van genoemde overweging is gelegen in de verwerping van het verweer van [verzoeker], omschreven in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het tussenvonnis, volgt uit hetgeen is overwogen naar aanleiding van onderdeel C dat ook onderdeel D tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel E:

Dit richt zich tegen een overweging ten overvloede en behoeft dus geen bespreking.

Onderdeel F:

Het Hof brengt in rechtsoverweging 3 van het eindvonnis tot uitdrukking dat niet te verwachten valt dat het publiek, als een drankvoorraad op straat is gezet op de wijze als hier is gebeurd, - dus na de ontruiming - werkeloos blijft toezien. Het Hof hanteert hier een ervaringsregel, die het mocht hanteren, ook al hebben partijen daarvan niet gerept. Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat [verzoeker] die regel kende. Het betoog dat [verweerder] zelf maatregelen had moeten nemen, is hierboven reeds besproken. Het onderdeel faalt dus. Onderdeel G:

Het Hof heeft in rechtsoverweging 7 van het eindvonnis kunnen spreken van een poging om de schade te beperken, zonder te hebben vastgesteld dat [verweerder] wist dat hij de schade op [verzoeker] zou kunnen verhalen. Ook dit onderdeel faalt dus.

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt [verzoeker] in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op f 230,45 aan verschotten en f 1.700, -- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Ras, Vice-President, Snijders, Royer en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijfde oktober 1900 negenenzeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal ten Kate.