Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 73) 2010/1.4.2:1.4.2 Art. 2:138 BW — aansprakelijkheid voor boedeltekort in faillissement

Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 73) 2010/1.4.2

1.4.2 Art. 2:138 BW — aansprakelijkheid voor boedeltekort in faillissement

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Per 1 april 1929 is een bepaling in het Wetboek van Koophandel geïntroduceerd op grond waarvan bestuurders van een failliete vennootschap door de curator persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het boedeltekort:1

"Niettegenstaande aan een bestuurder ter zake van zijn beheer verleende kwijting kan, ingeval van faillissement der naamloze vennootschap, de curator, wanneer de toestand der vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld of grove nalatigheid van een bestuurder, ten behoeve van den boedel van dezen schadevergoeding vorderen, zonder dat echter uit dien hoofde aan aandeelhouders eenige bate kan toekomen"

Per 1 januari 1987 is de huidige, meer gedetailleerdere versie van deze regeling, omgedoopt tot Derde Misbruikwetgeving, opgenomen in art. 2:138 BW.2 Sindsdien is het criterium: kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvan aannemelijk moet zijn dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De voor dit proefschrift relevante onderdelen van art. 2:138 BW luiden als volgt:

"1. In geval van faillissement van de naamloze vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [...J

3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden."

Art. 2:138 BW behandel ik in hoofdstuk 3, waar ik inga op de vraag of er een verschil is tussen tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW en kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138 BW en de bij die bepalingen toe te passen toerekeningsmaatstaf en rechterlijke toetsingsstandaard. Verder wordt art. 2:138 BW besproken in hoofdstuk 4, waar wordt ingegaan op de disculpatiemogelijkheden voor individuele bestuurders onder deze bepaling. Bij de bespreking van de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board in hoofdstuk 5 komt ook de regeling van art. 2:138 BW aan de orde.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.