1.3 Afbakening en methode

Voor dit onderzoek heb ik primair gekeken naar de positie van de individuele bestuurder van een naamloze vennootschap volgens het Nederlandse civiele recht. De analyse is uitgevoerd door wetgevings-, jurisprudentie- en literatuuronderzoek. In par. 1.4 zal de onderzochte Nederlandse wetgeving worden beschreven. In het kader van het onderzoek naar aansprakelijkheid voor falend risicomanagement heb ik ook gesprekken gevoerd met personen uit het bedrijfsleven die veel praktijkervaring hebben op dat gebied.

Dit onderzoek is in het algemeen niet rechtsvergelijkend van opzet. Wel zullen in dit proefschrift — waar dit functioneel is — bepaalde elementen van het Nederlandse recht worden vergeleken met het Nederlands Antilliaanse Burgerlijk Wetboek, de Engelse Companies Act 2006, de Engelse common law, de Engelse Combined Code en het federale recht van de Verenigde Staten (Securities Exchange Act, Securities Act, Sarbanes Oxley Act en aanverwante regelgeving).

De vergelijking met deze rechtsstelsels vond ik belangwekkend, omdat in die jurisdicties het afgelopen decennium veel ontwikkelingen hebben plaatsgevonden op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. De Verenigde Staten waren in 2002 koploper met het introduceren van verzwaarde gedragsnormen naar aanleiding van omvangrijke boekhoudschandalen in de vorm van de Sarbanes Oxley Act. Deze wet legt zware verantwoordelijkheden bij bestuurders en introduceerde afschrikwekkende sancties. In 2003 werden de belangrijkste — nauw met het Nederlandse recht verwante — regelingen voor bestuurdersaansprakelijkheid die op de Nederlandse Antillen golden aangepast. In het Verenigd Koninkrijk zijn in 2006 de general duties van bestuurders gecodificeerd in de Companies Act 2006 en is de Combined Code (2008) aangevuld met bepalingen die van toepassing zijn op non-executive directors. De ontwikkelingen in die landen zijn ook van invloed geweest op het denken in Nederland over corporate governance en bestuurdersaansprakelijkheid. Zo werd het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht ingediend om het gebruik van een one tier board naar Angelsaksisch model te faciliteren, om de bruikbaarheid van Nederlandse B .V.'s en N.V.'s in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen te vergroten. Ook Europese regelgeving, zoals de Transparantie-richtlijn, welke per 1 januari 2009 is geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving, en richtlijnen en aanbevelingen op het gebied van corporate governance hebben, daarbij een rol gespeeld.

Het recht van de Nederlandse Antillen heb ik bestudeerd ter vergelijking met de Nederlandse regelingen neergelegd in art. 2:9 en 138 BW (hoofdstuk 4). Voor de aansprakelijkheid van non-executive bestuurders in een one tier board heb ik een vergelijking gemaakt met de positie onder Engels recht (hoofdstuk 5). Bij de behandeling van het onderwerp aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving heb ik een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar het federale recht van de Verenigde Staten (hoofdstukken 6 en 7). Ook bij de behandeling van aansprakelijkheid voor falend risicomanagement heb ik een korte rechtsvergelijking gemaakt met het Engelse recht en het recht van de Amerikaanse staat Delaware.

Bij mijn rechtsvergelijkende studie heb ik relevante wetgeving en parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en standaardwerken uit de desbetreffende jurisdictie bestudeerd.

Daarnaast heb ik de algemene regelingen van bestuurdersaansprakelijkheid in het vennootschapsrecht (art. 2:9 en 138 BW) vergeleken met een andere grondslag voor dergelijke aansprakelijkheid; die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW e.v.). Bij deze 'interne rechtsvergelijking' heb ik ook de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband betrokken (art. 6:166 BW). Met het oog op het bewaken van de eenheid en systematiek in het privaatrecht zijn dergelijke vergelijkingen interessant.

De resultaten van mijn onderzoek zijn sinds 2003 uiteengezet in afzonderlijke publicaties in onder meer het Tijdschrift Ondernemingsrecht, verschillende edities van de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation en als onderdeel van het Preadvies voor de Vereeniging 'Handelsrecht' 2009. De geactualiseerde en bewerkte versies van die publicaties zijn in dit proefschrift opgenomen als separate hoofdstukken. De vindplaatsen van die publicaties zijn aan het begin van ieder hoofdstuk vermeld.

Het onderzoek is afgesloten op 30 maart 2010. Ontwikkelingen na die datum zijn niet meer in dit proefschrift verwerkt.