4.4.1 Inleiding: één categorie makkelijke, drie categorieën moeilijke gevallen

136. In het vorige hoofdstuk heb ik betoogd dat het beslissende moment voor het retentierecht het moment van het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid is. Aan het moment van ‘uitoefening’ komt geen zelfstandige betekenis toe. Als vaststaat dat de zaak in de macht van de retentor is, hij een opeisbare vordering heeft en voldoende samenhang tussen de vordering en de verplichting tot afgifte bestaat, is de schuldeiser opschortingsbevoegd. Dit moment is niet alleen jegens de schuldenaar, maar ook jegens derden het bepalende moment voor de rechtsgevolgen, uiteraard mits het retentierecht ook wordt uitgeoefend. Als de schuldeiser zijn bevoegdheid onbenut laat, treden de rechtsgevolgen niet in.

De vraag die in deze paragraaf centraal staat, namelijk hoe de temporele verhouding is tussen het retentierecht en het recht van de derde, is relevant om te kunnen beoordelen of het retentierecht tegenwerpelijk is aan de betreffende derde. De wet stelt verschillende voorwaarden voor de derdenwerking, naar gelang de derde posterieur of anterieur is ten opzichte van het retentierecht. Is de derde anterieur, dan kan het retentierecht tegen hem worden ingeroepen wanneer de schuldenaar bevoegdelijk de overeenkomst met de retentor sloot, of de retentor daaraan niet hoefde te twijfelen. Is de derde posterieur, dan kan het retentierecht tegen hem worden ingeroepen, wanneer de feitelijke macht kenbaar was voor deze derde.

In veel gevallen zal het eenvoudig zijn om aan te geven of een derde eerder of later dan het retentierecht was. Maar er zijn ook grijze gevallen, waarin niet duidelijk is of het recht van de derde anterieur of posterieur is. In die gevallen is niet direct duidelijk welke maatstaf (lid 1 of lid 2 van art. 3:291 BW, of beide, of nog weer een andere norm) moet worden aangelegd om de derdenwerking van het retentierecht te beoordelen. In deze paragraaf onderscheid ik in de eerste plaats in paragraaf 4.4.2 de makkelijke gevallen. Dit zijn de gevallen waarin het bepalen van het ontstaansmoment geen problemen oplevert. Daarna ga ik in op drie categorieën ‘moeilijke gevallen’. In paragraaf 4.4.3 begin ik met de eerste categorie, die ermee te maken heeft dat lid 1 en 2 van art. 3:291 BW niet geheel waterdicht zijn. Het kan dan onduidelijk zijn of we te maken hebben met een ouder of een jonger recht. De tweede categorie moeilijke gevallen, die aan bod komt in paragraaf 4.4.4, wordt gevormd door rechtsfiguren waarvan wegens de aard van het betreffende recht onduidelijk is, of zij kunnwn worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. Paragraaf 4.4.5 ten slotte, gaat over moeilijke gevallen van de derde categorie, waarin onzeker is wat het juiste peilmoment is voor het ontstaan van het recht.