4.5.3 Termijn waarbinnen het verzoek moet worden gedaan

De Ondernemingskamer kan het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten hangende het onderzoek verhogen. In de tweede VHS-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW strekt ter beheersing van de kosten. Het maximumbedrag dat het onderzoek mag kosten, moet vooraf worden vastgesteld.1 Dit brengt mee dat, nadat het onderzoek is voltooid, niet meer een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan eerder als maximum is bepaald, ook niet indien de werkelijke kosten boven dat maximum zijn uitgekomen.2 Onder voltooiing van het onderzoek wordt verstaan de nederlegging van het onderzoeksverslag ter griffie. De Ondernemingskamer stelt zich op het standpunt dat de griffier het verslag ter griffie neerlegt. Ik meen dat dit niet juist is, en dat het onderzoek is geëindigd zodra de onderzoekers het verslag bij (de griffie van) de Ondernemingskamer inleveren.3 Doordat daar soms een paar dagen tussen zitten, heeft de Ondernemingskamer weleens een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget gehonoreerd terwijl dat mijns inziens te laat was gedaan.4 Naar mijn mening is een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget ontvankelijk als het uiterlijk gelijktijdig met de inlevering van het onderzoeksverslag ter griffie wordt gedaan. De Ondernemingskamer kan een tegelijk met het verslag ingezonden specificatie van de onderzoekskosten die hoger is dan het onderzoeksbudget aanmerken als een verzoek om verhoging van dat budget.5 De beslissing zelf mag ook na de deponering van het onderzoeksverslag ter griffie nog worden genomen: als het verzoek maar tijdig is ingediend.6

Bezien vanuit de primaire strekking van het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW, beheersing van de kosten, zullen de onderzoekers het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget moeten doen zodra voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde bedrag niet toereikend is.7 Immers, als de onderzoekers al meer tijd hebben besteed dan het onderzoeksbudget toelaat, en pas achteraf om verhoging daarvan verzoeken, kan de door de Ondernemingskamer te nemen beslissing niet meer dienen om de kosten te beheersen. Deze zijn immers al gemaakt. De door de Ondernemingskamer te nemen beslissing heeft dan nog slechts één doel: te bepalen voor wiens rekening het komt dat de onderzoekers het onderzoeksbudget hebben overschreden: de rechtspersoon of de onderzoekers.

De Ondernemingskamer heeft in een paar beschikkingen opgemerkt dat het wenselijk is dat de onderzoekers om verhoging van het onderzoeksbudget vragen zodra duidelijk is dat dit niet toereikend is.8 Als de onderzoekers dat echter niet doen, verbindt de Ondernemingskamer hieraan geen consequenties. In de meeste gevallen accepteert zij klakkeloos dat de onderzoekers om verhoging van het onderzoeksbudget vragen als het onderzoek nagenoeg is afgerond, en de overschrijding van het onderzoeksbudget kennelijk al ruim daarvoor heeft plaatsgevonden.9 Met grote regelmaat wordt een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget eerst vlak voor de inlevering van het verslag ter griffie ingediend en toegewezen.10 In dat geval stelt de Ondernemingskamer de vergoeding voor de onderzoekers soms zelfs vast in dezelfde beschikking waarbij zij het onderzoeksbudget verhoogt.11

Slechts in één zaak heeft de Ondernemingskamer een ontvankelijk verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het onderzoeksbudget niet volledig toegewezen op de grond dat de onderzoeker het verzoek eerder had moeten doen. In de FOCWA-zaak overwoog de Ondernemingskamer dat, gelet op het doel van artikel 2:350 lid 3 BW, beheersing van kosten, moet worden aangenomen dat het op de weg van de onderzoeker ligt om met toepassing van voormelde bepaling verhoging te vragen van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten zodra hij redelijkerwijs kan voorzien dat het eerder vastgestelde bedrag zal worden overschreden.12 De onderzoeker had het in deze zaak ook wel bont gemaakt. Het oorspronkelijk vastgestelde onderzoeksbudget bedroeg € 30.000, terwijl de onderzoeker, nadat zijn onderzoek was afgerond, verhoging vroeg tot € 140.000. Uiteindelijk heeft de Ondernemingskamer€ 115.000 toegewezen en daarmee alsnog het overgrote deel van de door de onderzoeker gemaakte kosten ten laste van de rechtspersoon gebracht. De Ondernemingskamer motiveerde deze beslissing, zakelijk weergegeven, met de overweging dat de onderzoeker zijn plan van aanpak aan de rechtspersoon had voorgelegd zonder dat dit tot opmerkingen over de onderzoeksopzet had geleid, en dat als hij eerder om verhoging van het onderzoeksbudget had verzocht, dat budget niet op een lager bedrag dan € 115.000 zou zijn vastgesteld.

Mijns inziens zouden de onderzoekers een eventueel verzoek om verhoging van de onderzoekskosten niet eerst moeten doen als het door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksbudget bijna opgesoupeerd is, maar zouden zij dit al moeten doen op het moment dat zij zien aankomen dat het budget onvoldoende is om het onderzoek uit te voeren, een conceptverslag op te stellen, hoor en wederhoor toe te passen en het aldus verkregen commentaar in het verslag te verwerken. De reden waarom het belangrijk is dat, indien nodig, de onderzoekers in dit stadium van het onderzoek reeds een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget doen, is dat op dat moment partijen en de Ondernemingskamer nog invloed kunnen uitoefenen op de omvang van het onderzoek, en er een zinvolle discussie kan plaatsvinden over de vraag of een minder kostbare wijze van onderzoek mogelijk is. Als het verzoek wordt gedaan nadat het onderzoek is uitgevoerd, maar voordat hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, bestaat (in ieder geval in de perceptie van de rechtspersoon) het gevaar dat als het verzoek wordt afgewezen, de onderzoekers niet meer bereid zijn om op- en aanmerkingen van de rechtspersoon en overige betrokkenen op het conceptverslag serieus in overweging te nemen.13 Dat is mede een van de redenen waarom rechtspersonen in de praktijk vaak geen bezwaar maken tegen een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget. Zij zijn bang daarmee zichzelf in de voet te schieten. Het is de taak van de Ondernemingskamer om te bevorderen dat de onderzoekers een eventueel verzoek om verhoging van de onderzoekskosten tijdig doen, bijvoorbeeld door duidelijke instructies aan hen te geven. In een nieuwe versie van de Aandachtspunten zou zij regels daarover kunnen opnemen, die zij dan ook daadwerkelijk moet gaan handhaven.