Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/5.3.3:5.3.3 Beoordelen van het gevoerde beleid

Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/5.3.3

5.3.3 Beoordelen van het gevoerde beleid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hiervoor, in § 5.2.1, heb ik uiteengezet dat de taak van de deskundige in civiele zaken enerzijds is het, binnen het kader van de onderzoeksopdracht, vaststellen van de feiten en anderzijds het geven van een deskundig oordeel over die feiten. Feitenvaststelling en oordeelsvorming zijn daarbij met elkaar verweven. Geldt hetzelfde voor het onderzoek in de enquêteprocedure? In de literatuur wordt door sommigen betoogd dat er een verschil is tussen de taken van een deskundige en die van een onderzoeker. Van Hassel formuleert het aldus:1

“Het verschil bestaat hoofdzakelijk hierin dat de deskundige omwille van zijn deskundigheid wordt ingehuurd voor de beantwoording [van] een in een procedure opgekomen specifieke (deel)vraag, terwijl de onderzoeker – ter voldoening aan een rechterlijke beslissing – is aangesteld om, met een brede blik op problemen bij de onderneming, een feitenonderzoek te verrichten.”

Van den Blink schrijft hierover:2

“Maar er bestaat tussen die beide taken het mijns inziens belangrijke verschil dat de deskundige, bijvoorbeeld een medicus of een bouwkundige, werk doet dat een rechter zelf niet kan doen. Tegenover de deskundige is de rechter de leek die een deel van zijn taak uit handen moet geven aan een discipline die de zijne niet is. De enquêteur echter doet werk dat – met name in enqu ê tes die in feite niet meer zijn dan de eerste ronde in een schadevergoedingsprocedure – de Ondernemingskamer ook zelf kan doen.”3

Naar mijn mening geven Van Hassel en Van den Blink de taken van de onderzoekers in de enquêteprocedure te beperkt weer. De toegevoegde waarde van het onderzoek – volgens de Hoge Raad in de Gucci-beschikking4 de kern van de enquêteprocedure – is dat de onderzoekers daarin niet alleen de feiten onderzoeken, maar ook een oordeel geven over het blijkens die feiten door de rechtspersoon gevoerde beleid en de gang van zaken. Met het oog op dat oordeel pleegt de Ondernemingskamer de onderzoekers ook te selecteren. Zeker in de grotere enquêteprocedures benoemt de Ondernemingskamer onderzoekers met ieder een specifieke deskundigheid.5 Dat zou geen enkele zin hebben als zij geen waarde zou hechten aan het oordeel van de onderzoekers over het door de rechtspersoon gevoerde beleid. Ook uit de Aandachtspunten blijkt dat de Ondernemingskamer verwacht, of er in ieder geval niet op tegen is, dat de onderzoekers een oordeel over het gevoerde beleid geven. De Ondernemingskamer schrijft daarin dat de onderzoekers in het verslag de weergave van feitelijke bevindingen waar mogelijk dienen te scheiden van de weergave van eventuele oordelen, meningen, conclusies en aanbevelingen.6 Het staat de onderzoekers volgens dit Aandachtspunt ook vrij hun opvatting of er sprake is van wanbeleid weer te geven.7 Soms blijkt uit de onderzoeksopdracht dat de Ondernemingskamer de onderzoekers uitdrukkelijk verzoekt een oordeel uit te spreken. Dit is bijvoorbeeld het geval als de Ondernemingskamer overweegt dat de onderzoekers, indien naar hun oordeel sprake is van onregelmatigheden, het tot hun taak mogen rekenen een standpunt te formuleren met betrekking tot de vraag wie daarvoor verantwoordelijk is te houden.8 Die vraag kunnen de onderzoekers alleen beantwoorden als zij eerst hebben vastgesteld dat er sprake is van onregelmatigheden, hetgeen een beoordeling van het beleid impliceert.

In de praktijk geven onderzoekers op grote schaal oordelen over het door de rechtspersoon gevoerde beleid. Een voorbeeld van zo’n oordeel is de volgende passage uit het Ahold-enquêteverslag:9

“Over het interne controleklimaat binnen Ahold zijn onderzoekers gematigd positief. (…) Er bestond naar het oordeel van onderzoekers binnen Ahold voldoende oog voor de beoordeling en beheersing van frauderisico’s met uitzondering van de situatie bij USF. (…) Onderzoekers hebben geconstateerd dat de groei en uitbreiding van de onderneming geen, althans niet voldoende weerslag vond in de aanpassing van de structuur van de organisatie. (…) Uit het feit dat (…) kan naar het oordeel van onderzoekers worden afgeleid dat er bij Ahold op het gebied van interne controle wel veel te verbeteren viel, maar niet dat de interne controle structureel tekort schoot.”

Dit voorbeeld kan met vele andere worden aangevuld. Ook komt het voor dat onderzoekers verwijzen naar hun eigen deskundigheid. Bij wijze van voorbeeld citeer ik uit het Meavita-enquêteverslag:10

“Dit verslag wordt eensluidend door beide onderzoekers onderschreven. Dit neemt niet weg dat ieder van de onderzoekers vanzelfsprekend vanuit zijn eigen specifieke deskundigheid en achtergrond aan het onderzoek heeft bijgedragen.”

Dat een rechterlijk college als de Ondernemingskamer in staat zou zijn het beleid van de rechtspersoon ook zonder de hulp van onderzoekers te beoordelen, zoals Van den Blink beweert, is een onderschatting van de taak van de onderzoekers (of een overschatting van de mogelijkheden van een rechterlijk college als de Ondernemingskamer). Een illustratie daarvan is de Cerflex International-beschikking.11 In deze beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat “de te benoemen onderzoeker (…) tevens onderzoek (kan) doen naar de vraag in hoeverre Cerflex voor haar huidige of toekomstige bedrijfsvoering afhankelijk is van het aan Euromedley toebehorende octrooi.” Hoe zou de Ondernemingskamer die vraag zonder deskundige voorlichting door de onderzoekers kunnen beantwoorden?

In de Meavita-beschikking heeft de Ondernemingskamer gemotiveerd dat, en waarom, zij het wenselijk vindt dat de onderzoekers een oordeel over het gevoerde beleid geven:

“Zoals volgt uit 4.5 van de hiervoor reeds genoemde Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers bestaat er geen bezwaar tegen dat onderzoekers ook oordelen en meningen geven en conclusies trekken ten aanzien van het beleid of de gang van zaken van de onderzochte rechtspersoon of hun opvatting weergeven met betrekking tot het antwoord op de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan. De beoordeling van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon wordt doorgaansmede bepaald door hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). Bij de vaststelling van wat dat betekent, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). In enquêtezaken zullen bij de beantwoording van de vraag of het beleid en/of de gang van zaken strijdig waren met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap veelal juist die rechtsbeginselen, overtuigingen en belangen een belangrijke rol spelen. Onderzoekers zijn doorgaans bij uitstek ingevoerd op deze terreinen, zodat het voor de hand ligt dat zij een bepaald(e) handelen, beleid of gang van zaken in het licht van die beginselen, overtuigingen en belangen plaatsen en vervolgens (normatieve) conclusies trekken ten aanzien van de vraag of zich (in de gegeven omstandigheden) strijd heeft voorgedaan met zo’n rechtsbeginsel, overtuiging of belang en of zich mogelijk strijd voordoet met voormelde elementaire beginselen. In dat verband zijn feiten en juridische oordelen vaak moeilijk te (onder)scheiden. Dat het uiteindelijke oordeel zowel ten aanzien van de vaststelling van de feiten als van de kwalificatie daarvan aan de Ondernemingskamer is, doet aan dit een en ander niet af.”12

In § 5.3.4, waarin ik uiteenzet dat de onderzoekers het handelen van de rechtspersoon niet moeten kwalificeren, ga ik verder op deze beschikking in.

De opvatting dat de onderzoekers niet kunnen volstaan met een feitelijke opsomming van het door de rechtspersoon gevoerde beleid en de gang van zaken conform de onderzoeksopdracht, maar daarover ook een oordeel moeten geven, is ook de heersende in de literatuur.13 Er is wel discussie over de vraag of de onderzoekers terughoudendheid in acht moeten nemen bij de beoordeling van het gedrag van individuele personen.14 Het beoordelen van het gevoerde beleid moet bovendien worden onderscheiden van het kwalificeren daarvan als wanbeleid.15

Of het beleid van de rechtspersoon verantwoord is geweest, moeten de onderzoekers beoordelen aan de hand van een normatief kader.16 Dat normatief kader is in de eerste plaats het geldende recht. Onderzoekers zullen toetsen of de rechtspersoon heeft gehandeld in overeenstemming met het recht. Van de aard van het onderzoek hangt af aan welke rechtsregels daarbij meer in het bijzonder wordt getoetst. Vaak zullen dit statutaire en wettelijke regels zijn over de totstandkoming van besluiten, maar het kan ook gaan om medezeggenschapsregels, effectenrechtelijke regels17 of bestuursrechtelijke regels.18 Toetsing kan ook plaatsvinden aan soft law, zoals de Nederlandse Corporate Governance Code.19

Voor het antwoord op de vraag wat het normatief kader voor de toetsing van het gevoerde beleid nog meer behelst, maakt het verschil of het gaat om het functioneren van de rechtspersoon als zodanig of om het beleid van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming.20 Mede om die reden is het normatief kader waaraan de onderzoekers moeten toetsen ruimer. Het enquêterecht behelst, kort gezegd, een regeling betreffende rechterlijke voorzieningen die kunnen worden toegepast ter correctie van wanbeleid, waaronder begrepen beleid dat in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.21 Dit betekent dat de onderzoekers ook moeten toetsen aan de norm ‘behoorlijk ondernemerschap’, met name als het gaat om het toetsen van het beleid van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming.22 Op de vraag wat deze norm inhoudt en of er nog andere normen zijn waaraan de onderzoekers moeten toetsen, ga ik hier verder niet in. Dat gaat het bestek van dit boek te buiten.

Wel wil ik stilstaan bij de vraag of de onderzoekers volledig dan wel marginaal moeten toetsen of het beleid van de rechtspersoon verantwoord was. Het antwoord op deze vraag is niet simpel te geven. Het hangt af van de aard van de (sub)norm die de onderzoekers toetsen. Gaat het om rechtsregels, dan is er geen enkele reden om daar niet volledig aan te toetsen (waarbij uiteraard moet worden bedacht dat sommige rechtsregels zelf een open norm bevatten of meebrengen dat de handelwijze van de handelende persoon door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst). Bij toetsing aan inhoudelijke beginselen van behoorlijk ondernemerschap die niet (tevens) kwalificeren als rechtsregel, ligt marginale toetsing in de rede.23 Bij toetsing aan beginselen van behoorlijk ondernemerschap die betrekking hebben op de wijze waarop beleid wordt ontwikkeld en vastgesteld, ligt daarentegen een vollediger toetsing voor de hand. Opmerking verdient verder dat het normatief kader waaraan de onderzoekers moeten toetsen aan verandering onderhevig kan zijn. Zeker in inquisitoire enquêtes, die per definitie op het verleden betrekking hebben, moeten de onderzoekers daar oog voor hebben. Terecht staat daarom in de Aandachtspunten dat voor zover oordelen, meningen of conclusies betrekking hebben op het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon, deze dienen te worden gegeven in het licht van de in de betrokken periode geldende normen en opvattingen.24

Ten slotte merk ik nog op dat vanwege het feit dat de enquête zich ook kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de organen van de rechtspersoon en daarmee van de personen die de rechtspersoon doen optreden, de onderzoekers in een voorkomend geval ook een oordeel moeten geven over het functioneren van die personen, zij het dat zij daarbij terughoudend moeten zijn.25 Soms zullen de onderzoekers ook de handelwijze of zelfs de voornemens van individuele aandeelhouders of contractuele wederpartijen moeten beoordelen, namelijk waar de rechtspersoon (of de (voormalige) bestuurders of commissarissen daarvan) zijn handelen of nalaten rechtvaardigt met het betoog daartoe genoodzaakt te zijn geweest door de opstelling van die aandeelhouder of contractuele wederpartij.26

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.