7.1.2.3 Procedurele waarborgen voor een zorgvuldig onderzoek

Tot 2013 bevatte de wet geen procedurele waarborgen voor een zorgvuldig onderzoek. In de literatuur is daarvoor aandacht gevraagd.1 In het algemeen deel van de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel aanpassing enquêterecht is de minister van Veiligheid en Justitie op deze kritiek ingegaan. Hij gaf aan dat “inderdaad meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel ‘wanbeleid’ defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen.” De minister wilde daarom “het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken. Op grond van het voorgaande is samengevat bepaald dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van de gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarop desgewenst commentaar te leveren.”2

De minister voelde er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen, aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval. Wel vond hij het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het onderzoek. Zie hierover artikel 2:350 lid 4 BW, dat ik in hoofdstuk 9 bespreek. Voorts wees de minister erop dat er vanuit de praktijk en in de literatuur aandacht was gevraagd voor een behoefte aan richtlijnen voor onderzoekers en dat daarvoor aanzetten waren gedaan.3 Hij merkte op dat de secretaris van de Ondernemingskamer onder verantwoordelijkheid van de voorzitter van de Ondernemingskamer het proces van het onderzoek bewaakt en bereikbaar is voor vragen van de onderzoeker. Ten slotte wees hij nog op de door de Ondernemingskamer in 2011 opgestelde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties.4 Daardoor krijgen de betrokken partijen, aldus de minister, beter zicht op hetgeen zich in de loop van het proces kan voordoen.5

Uit de artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde artikel 2:351 lid 4 BW blijkt dat de ratio van de bepaling is, de personen over wie wezenlijke bevindingen in het verslag zijn opgenomen de mogelijkheid te geven om desgewenst commentaar te leveren op gegevens of conclusies die henzelf raken. Zou de onderzoeker die gelegenheid niet geven, dan kan dat worden aangekaart bij de raadsheer-commissaris. Verwezen is naar “wezenlijke bevindingen” om duidelijk te maken dat de enkele omstandigheid dat de naam van een persoon wordt vermeld, niet altijd tot gevolg heeft dat het (ontwerp)verslag aan die persoon moet worden overgelegd. Dat houdt verband met de omstandigheid dat in de praktijk regelmatig namen worden genoemd in het verslag, terwijl dat voor de conclusies van de onderzoekers niet erg relevant is; in dat geval ontbreekt het risico op een defamerende werking. De onderzoekers behoeven ook niet het gehele verslag over te leggen; zij kunnen zich beperken tot de relevante passages. Overigens zijn de onderzoekers ook niet verplicht om eventuele opmerkingen over te nemen en het verslag aan te passen. De onderzoekers behouden de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het oordeel over de feiten en omstandigheden.6

In het verslag hebben de leden van de VVD-fractie gevraagd of de voorgestelde bepaling voldoet aan artikel 6 EVRM en de eisen waaraan zorgvuldig onderzoek dient te voldoen op basis van de uitspraak van de Ondernemingskamer inzake De Vries Robbé.7 Zij vroegen zich af of het niet beter is een verdergaande rechtsbescherming op te nemen.8 De minister reageerde daarop als volgt. De verplichting van artikel 2:351 lid 4 BW is opgenomen teneinde foutieve bevindingen in het onderzoeksverslag zoveel mogelijk te voorkomen. Dat is van belang voor de beoordeling van de zaak door de Ondernemingskamer, maar ook omdat het verslag ter inzage wordt gelegd bij de griffie en – afhankelijk van het oordeel van de Ondernemingskamer – ook voor een ieder inzichtelijk kan worden. Het verslag houdt in het laatste geval een risico in van aantasting van de goede naam van de personen die in het verslag zijn genoemd en daarom is het van belang dat de desbetreffende persoon er nog op kan wijzen dat hij meent dat het verslag een onjuistheid inhoudt. Dat is overigens ook in het belang van de onderzoeker, omdat hij aansprakelijk kan zijn wanneer hij zijn onderzoek niet zorgvuldig heeft verricht. Zo zal de onderzoeker de belanghebbenden bij de procedure moeten horen. Ook behoort de onderzoeker zijn verslag te kunnen onderbouwen en ligt het op zijn pad om het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen. Hij moet toetsen of het commentaar9 een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing van het verslag. Een en ander geeft aan dat de vastlegging van de resultaten van het onderzoek maar één facet is van de onderzoeksfase. Het voorstel doet derhalve geen afbreuk aan de uitgangspunten voor een zorgvuldig onderzoek van de Ondernemingskamer, zoals verwoord in de zaak De Vries Robbé. De minister wijst er verder nog op dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek en dat de Ondernemingskamer aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties heeft opgesteld ten behoeve van de onderzoeksfase.

In de nota naar aanleiding van het verslag is de minister ook nog ingegaan op enkele opmerkingen van respondenten in de consultatiefase.10 Een van de respondenten meende dat het onder omstandigheden wenselijk kan zijn dat de onderzoeker, indien hij in zijn definitieve verslag voorbijgaat aan opmerkingen van betrokkenen, motiveert waarom hij geen rekening houdt met die opmerkingen. De bestaande regeling in combinatie met het wetsvoorstel bood daarvoor, aldus de minister, vol- doende mogelijkheid. Een andere respondent stelde voor te bepalen dat de onderzoekers het gehele conceptverslag voorleggen aan gehoorde personen, tezamen met bronmateriaal en gespreksverslagen. Dit voorstel leek, aldus de minister, tot op zekere hoogte op het voorstel van weer een andere respondent om alle reacties op het conceptverslag te hechten aan het eindverslag. Het standpunt van de minister was het volgende. Hij meende dat het niet nodig is het gehele verslag aan alle gehoorde personen voor te leggen; het is voldoende om personen in staat te stellen om te reageren op passages die hun aangaan. Daarnaast meende de minister dat deze voorstellen onvoldoende rekening houden met de wens om eventueel gevoelige informatie niet verder te verspreiden dan noodzakelijk is voor het opstellen van het onderzoeksverslag. Artikel 6 EVRM schrijft voor: “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (…) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (…).” Het onderzoeksverslag van de onderzoeker leidt niet tot dergelijke vaststellingen; zij geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek. Mede in het licht van de aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties van de Ondernemingskamer aan onderzoekers, zag de minister geen aanleiding voor een aanpassing van het wetsvoorstel.