7.3.4 Reikwijdte van voorzieningen

Op grond van artikel 2:355 lid 1 BW kan de Ondernemingskamer, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen treffen. Op grond van artikel 2:357 lid 2 BW regelt de Ondernemingskamer zo nodig de gevolgen van de getroffen voorzieningen. Tijdens de enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer voorts onmiddellijke voorzieningen erkent dat de Ondernemingskamer de zorgplicht niet kenbaar tot houders daarvan beperkt. Voor latere voorbeelden zie Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 30 maart 2011, JOR 2011/217 (Muntal c.s.) en uiteraard de Butôt-zaak, onder meer Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 mei 2009, JOR 2009/ 129. treffen, indien dat gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, artikel 2:349a lid 2 BW. In deze subparagraaf komt aan de orde in hoeverre de in een enquête te treffen voorzieningen en onmiddellijke voorzieningen betrekking kunnen hebben op houders van economische belangen bij aandelen. De wet bakent niet af jegens wie voorzieningen kunnen worden getroffen of wie door voorzieningen geraakt kunnen worden.

De vraag of voorzieningen kunnen worden getroffen met betrekking tot aandeelhouders die geen of zelfs een netto negatief economisch belang bij hun aandelen hebben kan naar mijn mening zonder meer bevestigend worden beantwoord. Zij behoren tot degenen die krachtens de wet bij de vennootschap zijn betrokken; zij hebben bevoegdheden binnen de vennootschap en kunnen daarmee het beleid en de gang van zaken in de vennootschap (mede) beïnvloeden; hun handelen kan voorwerp van onderzoek zijn. Het ontbreken van economisch belang is geen reden om hen uit te zonderen van mogelijk te treffen voorzieningen.

a. Bij het treffen van voorzieningen te wegen belangen

Bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient de Ondernemingskamer de belangen af te wegen van de rechtspersoon en van degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Dat is sinds 1 januari 2013 opgenomen in artikel 2:349a BW, dat de rechtspraak van de Hoge Raad in dit opzicht codificeert. Die rechtspraak noemde echter een ruimere kring partijen van wie de belangen meegewogen dienden te worden. In de Skygate-beschikking overwoog de Hoge Raad (onderstreping GPO):1

Onder die ruime formulering vallen ook de belangen van derden die niet krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van artikel 2:349a BW valt niet af te leiden dat de wetgever de kring van betrokkenen van wie de belangen moeten worden gewogen, bewust heeft willen beperken.2 De Ondernemingskamer is vrij, en onder omstandigheden gehouden, de belangen van betrokkenen die buiten de kring van artikel 2:8 BW vallen ook mee te wegen.3 De Hoge Raad lijkt in de Novero-beschikkingen geen koerswijziging aan te brengen. In de beschikking van 11 juli 2014 (JOR 2014/264) onder het tot 1 januari 2013 geldende artikel 2:349a verwijst de Hoge Raad naar een belangenafweging:4

In de beschikking van dezelfde datum op een na 1 januari 2013 ingediend enquêteverzoek, dus te behandelen onder het nieuwe recht, haalde de Hoge Raad eerst de bewoordingen van het nieuwe artikel 2:349a BW aan en herhaalde vervolgens de ruimere overweging uit de Skygate-beschikking:5

Bij de voorzieningen van artikel 2:356 BW staat het belang van de vennootschap meer centraal. Doel van de voorzieningen is sanering, zo leidt Geerts af uit de wetsgeschiedenis.6 Dat volgt ook uit de Text Lite-beschikking van de Hoge Raad:7

Dat laat onverlet dat de belangen van betrokken partijen ook daar tot op zekere hoogte in de beoordeling betrokken moeten worden om onevenredige benadeling daarvan te voorkomen.8 Dat belangen van derden gewogen worden blijkt ook uit het feit dat artikel 2:357 lid 2 BW mede is ingevoerd met het oog op het waarborgen van belangen van derden.9 Hiermee strookt dat indien om voorzieningen wordt verzocht waarbij rechten van derden in het geding zijn, zij als belanghebbenden in de procedure moeten worden betrokken.10 Zo duidelijk als bij de voorzieningen van artikel 2:349a BW is die belangafweging echter niet voorgeschreven.

b. Voorzieningen met betrekking tot derden in het algemeen

Dat de belangen van aandeelhouders door het treffen van voorzieningen kunnen worden getroffen, is evident. Artikel 2:356 BW voorziet onder meer (sub f) in tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Bij onmiddellijke voorzieningen valt eveneens te denken aan tijdelijke overdracht van (enkele) aandelen ten titel van beheer (soms met de mogelijkheid van gedwongen certificering van aandelen11) maar ook aan schorsing van stemrecht op aandelen, afwijking van wettelijke of statutaire bepalingen die de aandeelhouders beschermen (zoals het voorkeursrecht, emissiebevoegdheid, goedkeuringsrechten), een verbod aan een aandeelhouder of de aandeelhoudersvergadering een bepaalde handeling te verrichten of tot bepaalde besluitvorming over te gaan.12

Wat betreft de positie van derden is in de jurisprudentie en literatuur aandacht besteed aan de vraag in hoeverre voorzieningen de positie van een wederpartij van de vennootschap kunnen raken. Duidelijk is dat derden feitelijk geraakt kunnen worden door de voorzieningen; mede met het oog daarop is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven de gevolgen van getroffen voorzieningen van artikel 2:356 BW te regelen. De vrijheid die artikel 2:349a BW de Ondernemingskamer biedt, geeft zelf al voldoende ruimte voor maatwerk; overigens wordt in de literatuur wel aangenomen dat artikel 2:357 lid 2 BW daarop ook van toepassing is.13

In het oog springt de ABN AMRO-enquête. In die zaak verbood de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening de uitvoering van de verkoopovereenkomst tussen ABN AMRO en Bank of America met betrekking tot La Salle, zolang de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO daaraan geen goedkeuring had gegeven. De Hoge Raad overwoog daarover:14

De Hoge Raad sluit aldus niet uit dat een voorziening de belangen van derden raakt, maar oordeelt dat dit in dit geval niet gerechtvaardigd was omdat het ging om een bevoegdelijk gesloten overeenkomst en een eventueel gebrek in de besluitvorming geen externe werking had. Dan mag er, mede gelet op de belangen van derden, geen onzekerheid bestaan. Nieuwe Weme en Storm leiden uit de beschikking af dat volgens de Hoge Raad onmiddellijke voorzieningen in beginsel geen gevolgen kunnen hebben voor de rechtsverhouding tussen de vennootschap en derden.15 Zo stellig formuleert de Hoge Raad het echter niet. In het onderhavige geval, gelet op het niet extern werkende (mogelijke) gebrek in de besluitvorming en gelet op de belangen van Bank of America en Barclays, was een verbod met gevolgen voor de rechtsverhouding met derden niet gerechtvaardigd. Een algemene regel bevat de beschikking op dit punt niet, overigens ook niet van de strekking dat een voorziening wel mag ingrijpen in de rechtsverhouding met derden. A-G Timmerman betoogde in zijn conclusie voor de beschikking dat er geen regel is dat een voorziening niet mag ingrijpen in de verhouding met derden. Hij betoogt dat het in dit geval gaat om een tijdelijk verbod dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomst zelf en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast. Hij vervolgt:16

Terughoudendheid lijkt bij het treffen van voorzieningen die derden raken wel geboden. Leijten, reeds lang voor de HR-beschikking inzake ABN AMRO, noemde met verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat voorzieningen consequenties voor derden kunnen hebben, waaronder:17

Dat lijkt in ieder geval een bruikbaar gezichtspunt, naast (en samenhangend met) de vragen of sprake is van geldige vertegenwoordiging en of een eventueel gebrek in de besluitvorming aan de derde valt tegen te werpen.

De jurisprudentie van de Ondernemingskamer bevat meer voorbeelden van een verbod aan de vennootschap tot het geven van uitvoering aan een overeenkomst met een derde. In de HBG-zaak verbood de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening de uitvoering van de joint venture-overeenkomst tussen HBG en Ballast Nedam, overigens na weging van de belangen van die laatste.18 Bij een onmiddellijke voorziening valt zo’n verbod eerder te billijken dan bij een voorziening op grond van artikel 2:356 BW, gelet op de beperkte duur en het karakter van ordemaatregel van de onmiddellijke voorzieningen. In de TCA-zaak vernietigde de Ondernemingskamer de besluiten tot het aangaan van managementovereenkomsten en verbood zij, op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW, de uitvoering van die overeenkomsten.19 Dat rekt de bevoegdheid van artikel 2:357 lid 2 BW te ver op. Het verbod hing in dit geval samen met de verantwoordelijkheid van de wederpartijen voor het geconstateerde wanbeleid, maar voor de hand ligt dat de Ondernemingskamer volstaat met de vernietiging en het aan de vennootschap en de gewone rechter laat de gevolgen van de vernietiging voor de contractuele verhouding met derden te regelen.

Niet in de jurisprudentie en literatuur aan de orde geweest is de vraag of de Ondernemingskamer ook onmiddellijke voorzieningen kan treffen die rechtstreeks op een derde gericht zijn, bijvoorbeeld een verbod tot het verrichten van bepaalde handelingen of het doen van bepaalde mededelingen. De Ondernemingskamer heeft wel overwogen dat aan een aandeelhouder een rechtstreeks verbod kan worden opgelegd:20

Zo’n verbod kan wordt versterkt met een dwangsom.21 De vraag is of een dergelijke voorziening ook tot een persoon buiten de kring van artikel 2:8 BW kan worden gericht.

Niet valt in te zien waarom zo’n voorziening niet ook tot een derde kan worden gericht. Dat past binnen het kader van artikel 2:349a lid 2 BW, dat geen beperkingen stelt aan de voorzieningen anders dan dat zij gelet op de betrokken belangen vereist zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Binnen dat kader kan wellicht een rol spelen of – naar voorlopig oordeel – sprake is van onrechtmatig handelen, waarbij de onrechtmatigheidsnorm mogelijk wordt ingekleurd door artikel 2:8 BW (of een verwante norm, vergelijk paragraaf 6.4.1). Bij het richten van voorzieningen tot derden zijn wel enkele beperkingen in acht te nemen.

In de eerste plaats zal bij voorzieningen gericht tegen derden mogelijk minder snel zijn voldaan aan de eisen van artikel 2:349a lid 2 BW. De voorziening moet immers vereist zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure zal de verzochte voorziening voldoende betrekking moeten hebben op het beleid van of de gang van zaken in de vennootschap.22 Dat betekent dat de voorziening zich niet tot iedere willekeurige derde zal kunnen richten. Voor de hand ligt om bij het beantwoorden van de vraag tot welke partijen voorzieningen kunnen worden gericht aan te knopen bij de criteria voor de beantwoording van de vraag tot wie het onderzoek in de enquêteprocedure zich kan uitstrekken. In paragraaf 7.3.3 werd geconcludeerd dat daarbij met name relevant is of sprake is van handelen van derden waarmee zij het beleid en de gang van zaken in de vennootschap (in aanmerkelijke mate) (mede) beïnvloeden, al dan niet via een wisselwerking tussen de organen van de vennootschap en die derden. Het onderzoek kan zich, bij zulke (aanmerkelijke) feitelijke beïnvloeding, ook tot die derden uitstrekken. Daarbij past dat ook eventuele voorzieningen zich kunnen uitstrekken tot derden die aanmerkelijke feitelijk invloed uitoefenen.

In de tweede plaats kan zo’n voorziening alleen getroffen worden indien de derde is opgeroepen en de kans heeft gehad zich te verweren.23 Opmerking verdient dat de Hoge Raad heeft beslist dat in verzoekschriftprocedures in het algemeen op de voet van artikel 223 Rv voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen.24 Daarbij heeft de Hoge Raad geen beperkingen gesteld ten aanzien de vraag tegen wie de voorziening zich richt en geen voorschriften geformuleerd ten aanzien van de oproeping of verschijning van belanghebbenden tegen wie het verzoek zich richt. De rechter zal die per geval moeten beoordelen aan de hand van de eisen van behoorlijke rechtspleging, hetgeen meebrengt dat belanghebbenden van wie belangen door de voorziening worden geschaad, worden opgeroepen. Die benadering ligt ook in enquêteprocedures voor de hand.25

Voor de vennootschap kan het verzoeken van een voorziening met betrekking tot een derde, hetzij bij een verzoek van de vennootschap zelf als alternatief voor een kort geding, hetzij verwerend, een interessant wapen zijn tegen een lastige derde, zeker als het gaat om een buitenlandse partij.

c. Voorzieningen met betrekking tot houders van economische belangen

i. Inleiding

De houder van een economisch belang bij aandelen is ook een derde maar staat in de eerste plaats in een betrekking tot de aandeelhouder. Hij is doorgaans geen wederpartij van de vennootschap, al is dat in geval van een warrant, verleend door de vennootschap, anders. Soms heeft de houder van een economisch belang ook vennootschapsrechtelijke rechten jegens de vennootschap, bijvoorbeeld als certificaathouder, pandhouder of vruchtgebruiker met vergaderrechten. Denkbaar is dat de Ondernemingskamer voorzieningen treft die raken aan zijn (directe of indirecte) relatie tot de vennootschap of aan zijn relatie tot de aandeelhouder. Daartoe kan aanleiding bestaan indien de houder van het economische belang aanmerkelijke invloed heeft op het beleid of de gang van zaken van de vennootschap. Zijn handelen kan dan, zie paragraaf 7.3.3, reden voor en voorwerp van onderzoek zijn. Omdat op grond van artikel 2:349a BW voorzieningen kunnen worden getroffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, ligt voor de hand dat voorzieningen zich kunnen uitstrekken tot derden die aanmerkelijke feitelijk invloed uitoefenen, te meer als hun handelen voorwerp van onderzoek is. De positie van de houder van een economisch belang kan op vier manieren geraakt worden.

ii. Ingrijpen in aandeelhoudersrechten verbonden aan onderliggende aandelen

In de eerste plaats kan de houder van een economisch belang geraakt worden indien de voorziening ingrijpt in de aandeelhoudersrechten verbonden aan de aandelen waarvan hij het economische belang houdt. Denkbaar is dat rechtstreeks in de financiële rechten verbonden aan het aandeel wordt ingegrepen, bijvoorbeeld door het verbieden van (besluitvorming over) het uitkeren van dividend of het vernietigen van besluiten daarover. Ook ingrijpen in de zeggenschapsrechten kan de houder van het economische belang raken, omdat de aandeelhouder die zeggenschapsrechten uitoefent (mede) met het oog op het beschermen van het economische belang bij het aandeel en daaromtrent wellicht afspraken heeft gemaakt met de houder van het economische belang. Ook het overdragen van aandelen ten titel van beheer kan de houder van het economisch belang raken, al zal hij daardoor zijn economische belang bij het aandeel in beginsel niet verliezen.26

iii. Ingrijpen in vennootschapsrechtelijke rechten of toekomstige aandeelhoudersrechten

In de tweede plaats kan de economisch belanghouder geraakt worden indien de voorziening ingrijpt in de vennootschapsrechtelijke rechten die hij reeds heeft en/of aandeelhoudersrechten die hij zal verwerven op het moment dat hij de onder zijn economische belang liggende aandelen verwerft. Dit laatste is van belang bij opties, futures, forwards en onder omstandigheden bij aandelenswaps en contracts for difference voor zover er een feitelijke aanspraak op levering van de aandelen bestaat.27 Denkbaar is dat de Ondernemingskamer aandeelhoudersrechten van een beschermingsstichting-optiehouder schorst vanaf het moment dat zij aandelen zal verkrijgen. In de Gucci-beschikking bepaalde de Ondernemingskamer dat twee bij een beschermingsmaatregel betrokken aandeelhouders geen rechten konden uitoefenen als aandeelhouders, nog los van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging van het emissiebesluit voor hun aandeelhouderschap.28 Dat gebeurde dus pas nadat zij aandelen hadden verworven. Een voorziening van die strekking voorafgaand aan verwerving is echter niet uitgesloten. Voor zover de houder van een economisch belang reeds (voorafgaand aan een eventuele verwerving van aandelen) enige eigen vennootschapsrechtelijke rechten jegens de vennootschap heeft, is denkbaar dat die rechten geschorst worden of bepaald wordt dat hij niet gerechtigd is die rechten uit te oefenen.29

iv. Ingrijpen in (contractuele) verhouding tussen houder economisch belang en vennootschap

In de derde plaats kan de economisch belanghouder geraakt worden indien de voorziening ingrijpt in een (veelal contractuele) verhouding tussen de houder van een economisch belang enerzijds en de vennootschap anderzijds. Hierbij valt te denken aan het geval waarin de vennootschap opties of warrants heeft verleend. Denkbaar is dan dat de Ondernemingskamer de vennootschap verbiedt onder die optie of warrant aandelen uit te geven of over te dragen aan haar contractuele wederpartij, de houder van het economische belang. In ieder geval bij wijze van onmiddellijke voorziening lijkt dat mogelijk. Enige terughoudendheid lijkt gepast, en zo’n verbod als sequeel van de vernietiging van een besluit op grond van artikel 2:356 BW ligt minder voor de hand, zie hetgeen eerder in deze subparagraaf is opgemerkt over de ABN AMRO-zaak en de TCA-zaak.

v. Ingrijpen in verhouding tussen houder economisch belang en aandeelhouder

In de vierde plaats is denkbaar dat de economisch belanghouder geraakt wordt indien de voorziening ingrijpt in de (veelal contractuele) verhouding tussen de houder van een economisch belang enerzijds en de aandeelhouder anderzijds. Het is de vraag of dat mogelijk is. Te denken valt wellicht aan een mogelijke aspirant-bieder die met verschillende aandeelhouders overeenkomsten sluit waaronder hij het economische belang houdt en waaronder hij juridisch of feitelijk in de positie is hun aandelen te verwerven en zo ineens over een groot aandelenbelang kan beschikken. Voor zover er reden zou zijn door het treffen van voorzieningen in deze situatie in te grijpen, ligt meer voor de hand voorzieningen jegens de aandeelhouders te treffen, mits zij verschenen zijn, en/of eventueel de aan de (te verwerven) aandelen verbonden rechten te schorsen. Dergelijke voorzieningen zullen vaak voldoende effect kunnen sorteren, ook op de positie van de houder van het economische belang, zodat verdere maatregelen niet nodig zijn. Voorzieningen die ingrijpen in de (contractuele) verhouding tussen de aandeelhouder en de houder van het economische belang liggen niet meteen voor de hand, behoudens gevallen als hierna sub vi besproken. De enquêteprocedure draait om de vennootschap en de bij haar betrokkenen. De aandeelhouder heeft een rechtstreekse verhouding met de vennootschap en maakt deel uit van de kring van artikel 2:8 BW.30 Een contractuele wederpartij van de vennootschap maakt geen deel uit van de kring van artikel 2:8 BW en is in die zin een derde, maar is via de contractuele band ook betrokken bij de vennootschap. De houder van het economische belang bij het aandeel – als hij geen contractuele band met de vennootschap heeft – is een derde zonder rechtstreekse band met de vennootschap; de band bestaat slechts uit het houden van het economische belang via een rechtsverhouding met de aandeelhouder. Verdedigbaar is dat ten aanzien van ingrijpen in zo’n rechtsverhouding door het treffen van voorzieningen nog meer terughoudendheid geboden is dan ten aanzien van ingrijpen in een contractuele rechtsverhouding tussen de vennootschap en een wederpartij van de vennootschap. De weg naar de gewone (kort geding-)rechter ligt dan wellicht meer voor de hand.

vi. Rechtstreeks richten van voorzieningen tegen houder economisch belang met invloed

In paragraaf 7.3.4b is uiteengezet dat de Ondernemingskamer, binnen de grenzen van artikel 2:349a BW en van een behoorlijke rechtspleging, ook voorzieningen rechtstreeks tot derden kan richten, voor zover die derden het beleid en de gang van zaken in de vennootschap (in aanmerkelijke mate) (mede) beïnvloeden, al dan niet via een wisselwerking tussen de organen van de vennootschap en die derden. Dat geldt ook voor de houder van een economisch belang bij aandelen. Vanuit die benadering is minder relevant of de derde die invloed uitoefent via zijn verhouding met de vennootschap (sub iv hiervoor), via zijn verhouding met de aandeelhouder (sub v hiervoor) of anderszins. Te denken valt aan een voorziening tegen een stichting continuïteit met een optie op (preferente) aandelen, wat betreft haar mededelingen over (de wijze van gebruik maken van haar recht tot) de uitoefening van de optie. Te denken valt voorts aan de houder van call opties of de equity leg van een aandelenswap, ten aanzien van diens publieke mededelingen waarmee hij tracht de vennootschap in play te brengen (waarbij niet uit lijkt te maken of het belang ziet op bestaande of fictieve aandelen) of ten aanzien van diens mogelijkheden invloed uit te oefenen op het gebruik van bevoegdheden verbonden aan de onderliggende aandelen (hetgeen uiteraard slechts kan zien op bestaande aandelen).

vii. Afronding

Indien voorzieningen worden getroffen die de houder van het economische belang raken, moeten zijn belangen, zoals aan het begin van deze subparagraaf overwogen, ook in de belangenafweging van de Ondernemingskamer betrokken worden en zal hij als belanghebbende moeten worden opgeroepen. Dat geldt alleen indien zijn (economische) belang voldoende kenbaar is of hij dat zelf bij verschijnen kenbaar maakt. Indien niet bekend is dat de houder van de onderliggende aandelen geen economisch belang meer heeft en het gaat om voorzieningen die de houder van het economische belang slechts door ingrijpen in de rechten van de aandeelhouder treffen, zal volstaan worden met het meewegen van de belangen van de aandeelhouder.

Geconcludeerd kan worden dat voorzieningen betrekking kunnen hebben op de houder van economische belangen bij aandelen. Een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening kan zijn positie raken indien deze ingrijpt in (i) de aandeelhoudersrechten verbonden aan de aandelen waarvan hij het economische belang houdt; (ii) de vennootschapsrechtelijke rechten die hij reeds heeft en/of aandeelhoudersrechten die hij zal verwerven op het moment dat hij de onder zijn economische belang liggende aandelen verwerft; (iii) de verhouding tussen de houder van het economische belang enerzijds en de vennootschap anderzijds; en (iv) de verhouding tussen de houder van het economische belang enerzijds en de aandeelhouder die het beleid en de gang van zaken (in aanmerkelijke mate) (mede) beïnvloedt anderzijds. Bij (iii) en (iv) lijkt enige terughoudendheid gepast, terwijl voorzieningen als in (i) en (ii) ingrijpen als onder (iv) vaak onnodig kunnen maken. Daarnaast kan de Ondernemingskamer voorzieningen rechtstreeks richten tot houders van economische belangen, voor zover zij het beleid en de gang van zaken in de vennootschap (in aanmerkelijke mate) (mede) beïnvloeden.