Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/7.2:7.2 Doeleinden enquêterecht

Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/7.2

7.2 Doeleinden enquêterecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het enquêterecht is ingevoerd in 1928, in een beperkter dan de huidige vorm. Met het creëren van de mogelijkheid van een door de rechter te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon werd beoogd de positie van de minderheidsaandeelhouder te versterken en een correctiemiddel te verschaffen ten aanzien van mogelijk machtsmisbruik door bestuur en meerderheid, met name doordat een onderzoek openheid zou verschaffen. Daarvan werd ook een preventieve werking verwacht. De procedure werd in de praktijk nauwelijks gebruikt.1

Bij de wetswijzigingen van 1971 is het enquêterecht herzien. Daaraan vooraf gingen het rapport van de Commissie Verdam en een SER-advies, zie paragraaf 4.2.3. De commissie Verdam bepleitte het enquêterecht effectiever te maken, onder meer door uitbreiding van de werking tot alle naamloze vennootschappen (niet langer slechts vennootschappen met aandelen aan toonder) en coöperatieve verenigingen, door de kapitaaldrempelkapitaaldrempel te verlagen van 20% naar 10% van het geplaatste kapitaal, door het enquêterecht ook toe te kennen aan certificaathouders (zie paragraaf 4.2.3) en aan werknemersorganisaties, door de mogelijkheid te openen dat de rechter voorzieningen treft en door enquêteverzoeken in enige feitelijke aanleg aan de Ondernemingskamer voor te doen leggen.2 De commissie achtte het wenselijk:

“dat de wet de weg opent tot een bevredigende oplossing voor het geval dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid in een onderneming”.

De voorgestelde maatregelen moesten het enquêterecht effectiever maken:

“Zij [de commissie] acht de bescherming van de kapitaalverschaffers en van de werknemers tegen onjuist beleid echter een zaak van zo groot gewicht, dat zij een aantal belangrijke wijzigingen voorstelt, die de strekking hebben de effectiviteit van de regeling te vergroten en haar daardoor voor de praktijk beter toepasselijk te maken.”

Een doel van de regeling is derhalve de bescherming van de belangen van de kapitaalverschaffer, naast die van de werknemer. Dat volgt ook uit de overweging ter zake van het toekennen van enquêtebevoegdheid aan certificaathouders: omdat zij geen zeggenschap hebben is er alle reden hen “de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt” te verschaffen.

De SER nam in haar advies “Inzake het enquêterecht” van 1967 de voorstellen van de commissie Verdam grotendeels over, met inbegrip van de strekking dat het enquêterecht de belanghebbenden bij de onderneming moet beschermen, zie bijvoorbeeld de passage over het recht op inzage in het onderzoeksverslag:3

“Ervan uitgaande dat het gehele wetsontwerp-Verdam erop gericht is aan de diverse groepen van bij de onderneming belanghebbenden een grotere bescherming te bieden, meent dit deel van de Raad dat erop mag worden vertrouwd dat de Ondernemingskamer bij de overweging wie van een verslag kennis zullen mogen nemen, eigener beweging zoveel mogelijk recht zal doen aan alle belanghebbenden, zonder daarbij uit het oog te verliezen dat de belangen van de onderneming – en daarmede ook die van de belanghebbenden – door het bekend worden van het verslag ernstig kunnen worden benadeeld.”

Het wetsontwerp sloot nauw aan bij de adviezen van de commissie Verdam en de SER. Omtrent de strekking van het enquêterecht bevatte de memorie van toelichting het volgende (onderstreping GPO):4

“In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid (…). Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.” en “Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. (…) De wet voorziet in waarborgen tegen misbruik van het recht der minderheid: tevoren moet tevergeefs een dergelijk verzoek aan bestuur, commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders zijn gericht; de rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen; er moet zekerheid worden gesteld voor de voldoening van de op het onderzoek vallende kosten; de verzoekers dragen in beginsel de kosten. Aldus komt tot uitdrukking dat het enquêterecht is “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben” (antwoord op het verslag van de Commissie van Voorbereiding inzake de Wet tot wijziging van de zesde titel, eerste Boek van het Wetboek van Koophandel, blz. 63). Immers, door het aanvragen en instellen van een enquête wordt een vennootschap in opspraak gebracht, hetgeen voor haar in het maatschappelijk verkeer onaangename consequenties kan hebben,zelfs wanneer het onderzoek niet tot een ongunstige conclusie omtrent het gevoerde beleid aanleiding geeft. Bevat derhalve de wet behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid – en niet zelden zelfs aan de meerderheid – de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien. Daarnaast ligt het in de lijn der maatschappelijke ontwikkeling het enquêterecht op ruimere schaal mogelijk te maken, o.a. door mede aan werknemersorganisaties de bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek toe te kennen. Het belang van de werknemers is bij een goede gang van zaken in de onderneming niet minder, en voor velen onder hen zelfs meer, betrokken dan dat van verschillende kapitaalverschaffers. Bescherming van dat belang door een enquête en eventuele maatregelen naar aanleiding van het resultaat daarvan is dan ook gerechtvaardigd.”

Hieruit en uit de parlementaire behandeling volgt dat het niet moet blijven bij openheid (en vaststelling van verantwoordelijkheid): het gaat ook om sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen de vennootschap, mede met het oog op de belangen van degenen die hun arbeidskracht of vermogen beschikbaar stellen.5

Blijkens de memorie van toelichting bij de wetswijziging van 1971 werd echter ook reeds onderkend dat een enquête voor de vennootschap bezwaarlijk is, in ieder geval wat betreft het “in opspraak” raken. Voorts valt te denken aan kosten, tijdbeslag en impact op (vertraging van) de besluitvorming en bedrijfsvoering. Daarom is de toegang tot het enquêterecht beperkt.

Uit empirisch onderzoek (over de periode 1994-2007) blijkt dat de meeste, zo niet vrijwel alle, verzoeken in eerste en tweede fase van de enquêteprocedure alsmede verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden gedaan door kapitaalverschaffers.6 Het enquêterecht, met als doel (mede) de bescherming van de belangen van de kapitaalverschaffer, voorziet in een behoefte van de kapitaalverschaffer. De populariteit van de enquêteprocedure is sterk vergroot door de introductie in 1994 van de mogelijkheid van het treffen van onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a BW).7

De bescherming van kapitaalverschaffer (en later ook werknemer) als strekking van het enquêterecht is in de wetsgeschiedenis reeds uitgewerkt in aspecten als openheid, sanering en preventie. In de OGEM-beschikking heeft de Hoge Raad de verschillende doeleinden van het enquêterecht op een rij gezet:

“Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquete niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquete een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”

Deze opsomming is bevestigd in de beschikkingen inzake Unilever en KPN Qwest.8

Openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid, sanering van verhoudingen en een zekere preventieve werking dienen uiteraard niet alleen het belang van de kapitaalverschaffer en werknemer, maar ook dat van de vennootschap zelf. Mede in dat licht kan ook de toekenning van enquêterecht aan de vennootschap zelf worden gezien in artikel 2:346 lid 1 sub d BW, ingevoerd bij de wetswijziging van 2013. De vennootschap kan op grond daarvan zelf een enquête verzoeken naar de gedragingen van bijvoorbeeld aandeelhouders of het (voormalig) bestuur.9

In het verlengde van de doeleinden van het enquêterecht worden in de literatuur wel drie verschillende typen enquêtes onderscheiden: de curatieve, de inquisitoire en de antagonistische enquête. De curatieve enquête richt zich met name op de sanering van verhoudingen, bijvoorbeeld in een impasse. De inquisitoire enquête is gericht op opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheden van de verschillende betrokkenen bij de rechtspersoon. De antagonistische enquête sluit minder goed aan bij de hiervoor onderscheiden doeleinden; in dit type staan de conflicterende belangen van de bij de rechtspersoon betrokkenen (en soms van de rechtspersoon zelf) centraal. Het onderscheid is overigens niet scherp, vaak zijn aspecten van verschillende typen in een procedure te herkennen.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.