7.6.7.2 De wijze waarop tegenspraak kan worden georganiseerd

Tegenspraak kan op een aantal wijzen worden georganiseerd. Op welke wijze de onderzoekers dat doen, is in beginsel aan hun discretie overgelaten, onverlet het recht van partijen om de raadsheer-commissaris te vragen de onderzoekers een aanwijzing te geven. Waarvoor de onderzoekers kiezen, hangt sterk af van het type enquête, de onderzoeksopdracht, het onderzoeksbudget en de verdere omstandigheden van het geval.

De onderzoekers kunnen er in de eerste plaats voor kiezen om de verwerende partijen tijdens het formele gesprek de mogelijkheid te bieden voor tegenspraak.1 Dit kunnen zij doen door open vragen te stellen (zoals: “Wat zou u verder nog willen opmerken?”). Een betere manier is echter als de onderzoekers gestructureerd vragen stellen om de feitelijke situatie en de context in de handelingssituatie in kaart te brengen.2 Daarna kunnen de onderzoekers dan gericht vragen wat de persoon die wordt gehoord van de onderzoeksvragen vindt. Wat de onderzoekers ook zouden kunnen doen, is de persoon die wordt gehoord voorlopige oordelen van de Ondernemingskamer voorhouden en daarop een reactie vragen. De onderzoekers moeten voorzichtig zijn met de persoon die wordt gehoord hun eigen voorlopige conclusies voor te houden. Dit kan meebrengen dat bij partijen de perceptie ontstaat dat de onderzoekers vooringenomen zijn. Daarentegen biedt het partijen wel de gelegenheid om te proberen de onderzoekers op andere gedachten te brengen. Alles afwegende ben ik er wel een voorstander van dat de onderzoekers de personen die zij horen eventuele bedenkingen over hun handelwijze voorhouden, als zij maar duidelijk maken dat hun oordeel nog niet vaststaat en zij ervoor openstaan zich van de onjuistheid van hun voorlopige standpunt te laten overtuigen.

Een tweede mogelijkheid die de onderzoekers hebben, is om partijen te vragen een zienswijze op de onderzoeksvragen in te dienen, onder bijvoeging van de stukken die hun voorlopige oordeel onderschrijven. Het voordeel daarvan is dat partijen, geholpen door hun advocaten, hun visie gestructureerd op papier kunnen zetten. Partijen zullen dus meer tijd hebben voor reflectie en hun reactie zal vollediger zijn dan bij een mondelinge reactie. Het nadeel daarvan is echter dat het de onderzoeksfase formaliseert. Voor een grote inquisitoire enquête lijkt mij dit geen enkel probleem, maar formalisering van het onderzoek is niet wenselijk in kleine curatieve enquêtes, met een beperkt onderzoeksbudget. Om die reden zou ik in de Aandachtspunten willen opnemen dat de onderzoekers verplicht zijn de verwerende partijen in de gelegenheid te stellen om een zienswijze in te dienen indien het kennelijke doel dat de verzoeker van de enquête met het onderzoek beoogd is het verkrijgen van schadevergoeding van de rechtspersoon of zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen. In andere enquêtes staat het partijen vrij om een schriftelijke zienswijze in te dienen. De mogelijkheid om dit te doen, moet worden opgenomen in het onderzoeksprotocol, als de onderzoekers daarvan gebruikmaken.

Naar mijn mening zijn partijen niet gehouden de zienswijze die zij aan de onderzoekers zenden in afschrift aan de overige partijen te sturen. De reden daarvoor is dat de positie van partijen te veel verschilt. De rechtspersoon (en indirect uiteraard zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) zijn niet alleen partij bij, maar ook voorwerp van, het onderzoek. Dat rechtvaardigt een andere behandeling. Bovendien kan ik mij voorstellen dat het de verwerende partijen ervan kan weerhouden bepaalde stukken over te leggen aan de onderzoekers als zij weten dat die stukken daarmee automatisch ook in handen komen van de wederpartij.

Een derde mogelijkheid die de onderzoekers voor het organiseren van tegenspraak hebben, is het gelasten van een hoorzitting waarin partijen hun standpunten uiteen kunnen zetten. Dat de onderzoekers hieraan behoefte zouden hebben, zou ik mij alleen in uitzonderingsgevallen kunnen voorstellen.3 Ik denk daarbij aan een antagonistische enquête waarin een bepaald aspect van het geschil in de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer onvoldoende is uitgekristalliseerd.4