Het onderzoek in de enquêteprocedure
Einde inhoudsopgave
Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.4.11:7.4.11 Het voorkomen van fouten bij het selecteren van de relevante feiten en het beoordelen van het handelen van de rechtspersoon
Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.4.11
7.4.11 Het voorkomen van fouten bij het selecteren van de relevante feiten en het beoordelen van het handelen van de rechtspersoon
Documentgegevens:
mr. drs. R.M. Hermans, datum 01-11-2017
- Datum
01-11-2017
- Auteur
mr. drs. R.M. Hermans
- JCDI
JCDI:ADS454253:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
Enneking, Giesen & Rijnhout 2013, p. 1018.
Enneking, Giesen & Rijnhout 2013, p. 1019.
Zie § 8.11.7.
Zie § 5.3.4.
Enneking, Giesen & Rijnhout 2013, p. 1045-1046. Zie voor een voorbeeld van een hoge zorgvuldigheidsnorm die een anchoring-effect tot gevolg kan hebben gehad de in § 8.8.2 beschreven Fortis- uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad.
Zie onder meer Giard 2016 met verdere verwijzingen.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
De belangrijkste taken van de onderzoekers zijn het in kaart brengen van de feiten benodigd voor het beantwoorden van de onderzoeksopdracht, en het beoordelen van het beleid van de rechtspersoon. Het spreekt voor zich dat de onderzoekers daarbij fouten moeten zien te voorkomen. Dat is echter moeilijk, zo niet onmogelijk. Dat komt niet alleen door de randvoorwaarden waarbinnen de onderzoekers hun onderzoek moeten uitvoeren (onderzoeksopdracht, onderzoeksbudget en uitvoering binnen een redelijke termijn). Het is een inherent probleem aan het doen van onderzoek en het geven van een oordeel. De psychologische kant van het uitvoeren van een onderzoek is daarom van belang. In hoofdstuk 8 ga ik hierop uitvoerig in, waar ik beschrijf hoe hindsight bias het onderzoek kan beïnvloeden, en hoe de onderzoekers die beïnvloeding zo veel mogelijk kunnen beperken. Hindsight bias is een belangrijke beoordelingsfout die de onderzoekers bij de uitvoering van het onderzoek kunnen maken, maar het is niet de enige mogelijke beoordelingsfout.
Vooruitlopend op een meer uitvoerige beschouwing in hoofdstuk 8 geef ik hierbij een korte schets van het probleem. Al enige decennia houden wetenschappers op het gebied van de cognitieve en sociale psychologie zich bezig met de bewuste en onbewuste denkprocessen die de basis vormen voor de oordelen die wij vormen en de keuzes die wij maken. Uit dit onderzoek blijkt dat onze oordeels- en besluitvorming in veel gevallen niet tot stand komt op basis van een uitgebreide en rationele analyse van alle betrokken feiten en omstandigheden, maar op basis van zogenoemde heuristics. Dit zijn mentale shortcuts die de cognitieve last van het maken van een beslissing verlichten: men kan denken aan vuistregels, gezond verstand, intuïtie en educated guesses. Deze heuristics, die een belangrijke en zeer nuttige rol spelen, vooral in situaties waarin wij onder tijdsdruk moeten oordelen en besluiten moeten vormen met betrekking tot complexe problemen en/of op basis van onvolledige informatie, maken deel uit van wat aangeduid kan worden als ons ‘automatisch systeem’ van denken. Dit systeem gaat snel, instinctief en associatief te werk en is automatisch in die zin dat wij het niet kunnen uitzetten en dat wij er ons vaak niet eens van bewust zijn dat het onze gedachtevorming beïnvloedt. Het vormt daarmee de tegenhanger van ons ‘reflectieve systeem’ van denken, dat systematischer, weloverwogener en rationeler te werk gaat, maar daarmee ook een stuk langzamer en inspannender is.1
Besluitvorming op basis van heuristics is soms onvermijdelijk, bijvoorbeeld als een bestuurder onder hoge druk en op basis van incomplete informatie een beslissing moet nemen. Alleen al hierom is het van belang dat onderzoekers enige kennis hebben van de heuristics en biases-theorie, zodat zij begrijpen hoe de besluitvorming van degenen over wie zij moeten oordelen tot stand zou hebben kunnen komen en hoe heuristics en biases tot fouten kunnen leiden.
In het kader van dit beginsel van behoorlijk onderzoek gaat het echter niet om de heuristics en biases van de onderzochte personen, maar om die van de onderzoekers zelf. Als onderzoekers (of in een tweedefaseprocedure de Ondernemingskamer) een beslissing nemen op basis van heuristics, kan dat leiden tot onjuiste uitkomsten. Dit is vooral het geval waar heuristics aanleiding geven tot biases: cognitieve illusies of vertekeningen, ‘denkfouten’ in een bepaalde richting, systematic errors die leiden tot een oordeel of besluit dat niet rationeel is, dat wil zeggen niet strookt met objectief vast te stellen feiten of met algemeen geaccepteerde mathematische, logische of statistische regels.2 In § 8.2-8.7 ga ik verder in op het begrip hindsight bias.
Het aantal heuristics en biases dat in verband wordt gebracht met oordelen in een juridische context is schier eindeloos.3 Behalve hindsight bias zijn voor onderzoekers (alsmede rechters) onder meer de volgende biases mogelijke valkuilen:
het halo-effect: de neiging om positieve eigenschappen toe te schrijven aan een persoon of organisatie op basis van één positieve ervaring of indruk. Het omgekeerde is ook mogelijk, waarbij één negatieve ervaring leidt tot een ongunstig oordeel over een persoon of organisatie. Beide varianten van het halo-effect zijn niet goed, maar het omgekeerde halo-effect lijkt voor het onderzoek nog een groter risico. Deze bias kan ertoe leiden dat de onderzoekers last krijgen van tunnelvisie en zich bij hun beoordeling van het handelen van de rechtspersoon en andere betrokkenen laten leiden door een incidentele door de betrokkene gemaakte fout.
confirmation bias: de neiging te zoeken naar bevestiging van ideeën, percepties of meningen, door zich te richten op informatie die deze ideeën, percepties en meningen ondersteunt en tegengestelde informatie negeert. Dit is een groot risico voor onderzoekers. Als zij met het onderzoek beginnen, ligt er al een uitspraak van de Ondernemingskamer waarin is vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken. In de onderzoeksopdracht ligt in veel gevallen al een negatieve kwalificatie van het door de rechtspersoon gevoerde beleid besloten. Ook al zijn de onderzoekers aan het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer niet gebonden, zij zullen zich op basis hiervan een indruk over de handelwijze van de rechtspersoon vormen. Dit brengt het risico met zich dat de onderzoekers vooral feiten en omstandigheden zoeken die hun voorlopige oordeel bevestigen en niet feiten die dit voorlopige oordeel tegenspreken. Dit kan er ook toe leiden dat de onderzoekers weinig vatbaar zijn voor door de rechtspersoon en andere partijen aangevoerde argumenten die in een andere richting wijzen.4 Ook omgekeerd is dit het geval als de onderzoekers de handelwijze van de rechtspersoon kwalificeren als wanbeleid, is het voor de Ondernemingskamer moeilijker zich daaraan te onttrekken. Dit is een van de redenen waarom ik meen dat de onderzoekers zich van het kwalificeren van het beleid van de rechtspersoon moeten onthouden.5
het anchoring-effect: de neiging om uit te gaan van een initiële waarde of ‘anker’ om uitkomsten te bepalen. Het anchoring-effect kan bijvoorbeeld meebrengen dat een rechter zich bij het vaststellen van de hoogte van een schadevergoeding laat leiden door een irrealistisch hoge vordering. In de enquêteprocedure gaat het niet om vergoeding van schade, maar om een beoordeling van het handelen van de rechtspersoon en zijn organen. Ook daarbij kan zich echter een anchoring-effect voordoen, afhankelijk van de mate van zorgvuldigheid die van de handelende partij wordt verwacht. Als bij het oordeel de mate van verwijtbaarheid van het handelen van één partij centraal staat, en dat is in inquisitoire enquêteprocedures per definitie het geval, zal de rechter bij een hoog anker (het stellen van hoge eisen aan de zorgvuldigheid van het handelen van de rechtspersoon), zich eerder concentreren op bezwarende argumenten.6 Deze conclusie kan in verband worden gebracht met confirmation bias: een hoog anker zou kunnen zorgen voor een sterkere confirmation bias.
Bovenstaande voorbeelden van bias zijn met vele andere aan te vullen. Ik verwijs daarvoor naar de literatuur.7 Onderzoekers behoren zich ervan bewust te zijn dat hun oordeel door een bias kan worden beïnvloed. Zich bewust zijn van het probleem is echter niet voldoende om te voorkomen dat het oordeel van de beoordelaar, in dit geval de onderzoekers, door een bias wordt beïnvloed. Biases zijn immers buitengewoon hardnekkig. In § 8.11 bespreek ik een werkproces dat geschikt is om de invloed van hindsight bias te beperken. Dit werkproces kunnen de onderzoekers ook toepassen om het effect van andere biases te beperken.
Het probleem dat biases het oordeel van de onderzoekers kunnen beïnvloeden, speelt in elk onderzoek, maar is het meest pregnant in inquisitoire enquêtes. Dat geldt vooral met betrekking tot hindsight bias, omdat een inquisitoire enquête per definitie op het verleden is gericht, terwijl een curatieve of antagonistische enquête ook de toekomst kan betreffen. Een tweede reden waarom dit probleem meer in het bijzonder speelt in inquisitoire enquêtes, is omdat het daarin alleen gaat om het handelen van de rechtspersoon en zijn voormalige functionarissen, terwijl in andere typen enquêtes het gedrag van alle partijen in het onderzoek aan de orde kan komen.
Naar mijn mening heeft het weinig zin in de Aandachtspunten richtlijnen op dit punt voor onderzoekers op te nemen. Het probleem is te complex en casusspecifiek om te vatten in algemeen geldende richtlijnen.