HR, 21-03-2025, nr. 23/04866

Het principaal cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen.

Onderdelen 1 en 2: (voorshands) bewijs vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.16 en 2.18 TA-II. Het valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3).

De subonderdelen 1.1 en 1.2 keren zich tegen het oordeel in rov. 2.18 TA-II (1e volzin) dat het hof het in rov. 2.16 TA-II genoemde bewijsvermoeden hanteert omdat:

“(...) [ [eiser] ] de zeer concrete stellingen van [ [verweerder] ] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor door [ [verweerder] ] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [ [verweerder] ] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de bestreden vaststelling onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat par. 55 t/m 82 van de conclusie van antwoord in reconventie geen andere conclusie toelaten dan dat [eiser] - zoals ook is vastgesteld door de rechtbank - de stellingen van [verweerder] uitvoerig heeft betwist. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof met dit oordeel miskend dat het die stellingen van [eiser] vanwege de positieve devolutieve werking ambtshalve moest beoordelen.

Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel in rov. 2.16 TA-II dat:

“[ [verweerder] ]. (voorshands) heeft bewezen dat de vermogenverschuivingen tussen vader enerzijds en [ [eiser] ] en zijn echtgenote anderzijds (...) zonder rechtsgrond zijn geschied (...)”.

Het klaagt dat dit voorshands gegeven bewijsoordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is op een viertal gronden (a. t/m d.) Het hof heeft niet geoordeeld dat bepaalde oordelen in rov. 2.7-2.15, 2.17, 2.19 en 2.22 van het vonnis geen stand zouden kunnen houden, waarmee ervan uit moet worden gegaan dat deze juist zijn (onder a.). Bovendien heeft het hof miskend dat het eerst moest onderzoeken welke oordelen van de rechtbank wél en welke oordelen niet met grieven bestreden worden en moest beoordelen of een of meer van [verweerder] ’s grieven zouden slagen en dat het vervolgens het geschil opnieuw moest beoordelen, waarbij het ambtshalve de stellingen van [eiser] in eerste aanleg moest betrekken (onder b.). Omdat het hof zijn oordeel in rov. 2.16 voorts slechts baseert op dat in rov. 2.18, is ook eerstgenoemd oordeel in navolging van subonderdeel 1.1 en 1.2 onjuist dan wel onbegrijpelijk (onder c.). Tot slot heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang door onvermeld te laten welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk heeft gemaakt (onder d.).

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 2.13 eindarrest, waarin het hof (na bewijslevering) tot de slotsom komt dat [verweerder] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de in rov. 2.10 TA-II genoemde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied. Het valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2, die klagen dat [verweerder] niets heeft bewezen, maar dat het hof is uitgegaan van een bewijsvermoeden dat gezien onderdeel 1 geen stand kan houden, waarmee ook het oordeel in rov. 2.13 eindarrest geen stand kan houden.

Behandeling onderdelen 1 en 2

In TA-II geeft het hof, met betrekking tot de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] , in rov. 2.7-2.11 het standpunt van [verweerder] uitgebreid weer. Hetzelfde doet het hof in rov. 2.12 met betrekking tot het standpunt van [eiser] In rov. 2.14-2.18 behandelt het hof die stellingen, waarbij het in rov. 2.14 reeds oordeelt dat de berekening van [verweerder] , weergegeven in rov. 2.11 onvoldoende onderbouwd is. In rov. 2.15 oordeelt het hof dat dit anders is voor de berekening in rov. 2.10, waarna het in rov. 2.16-2.18 voorshands bewezen acht dat de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond zijn geschied, omdat [eiser] de stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen genoemd in rov. 2.10.

Uit die opbouw volgt dus dat het hof de in rov. 2.12 uitgebreid weergegeven stellingen van [eiser] meeneemt in zijn oordeel, maar deze gezien hun algemene aard niet vindt opwegen tegen de voorshands overtuigende, concrete bedragen, onderbouwingen en bewijsmiddelen waarvan [verweerder] het hof heeft voorzien. De weergave van de stellingen van [eiser] blijkt overeen te komen met de strekking van hetgeen in de conclusie van antwoord in reconventie, nr. 53-86 alsmede de memorie van antwoord, nr. 12-120 is opgenomen.15.In het verlengde daarvan ligt dan dat het hof die stellingen ook betrokken heeft bij zijn oordeel in rov. 2.16 en 2.18.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen dus, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van TA-II. Het hof heeft de stellingen van [eiser] immers wel onderkend, maar geoordeeld dat die niet voldoende concreet zijn geweest tegenover hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht. De onderdelen onderbouwen verder ook niet aan welke concrete stellingen het hof om welke reden meer aandacht had moeten besteden, waarmee de subonderdelen de vereiste precisie missen.16.

Ook subonderdeel 1.3 faalt m.i. Het klaagt in wezen dat het hof de stellingen van [verweerder] niet heeft gewogen in het licht van de genoemde oordelen van de rechtbank waarvan het moest uitgaan nu het niet had vastgesteld in hoeverre daartegen was gegriefd en in hoeverre deze oordelen stand konden houden, terwijl het ook verzuimd heeft de twee fasen van het hoger beroep te onderscheiden en toe te passen.

In rov. 2.3-2.4 TA-II vermeldt het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (door haar niet aangenomen) vermogensonttrekking in brede zin en vervolgt het dat de veertien grieven van [verweerder] tegen die beslissingen zijn gericht. Uit zijn oordeel in rov. 2.14-2.16 en 2.18 volgt dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de vermogensverschuivingen in rov. 2.10 I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied, gelet op de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken, tegenover (iv) de slechts heel algemene bestrijding daarvan door [eiser] , terwijl (v) [eiser] ook niet of nauwelijks ingaat op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] noemt.17.

Daaruit volgt m.i. allereerst dat het hof de grieven van [verweerder] wel signaleert, maar deze zo heeft uitgelegd dat het hele geschil ten aanzien van de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] aan hem wordt voorgelegd. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat uit de memorie van grieven volgt dat [verweerder] (ook) de door het subonderdeel genoemde oordelen van de rechtbank, die veelal een waardering van stellingen betreffen, bestrijdt en juist toelicht waarom zijn stellingen, zoals in hoger beroep nader toegelicht en met bewijs aangevuld, toch tot een ander oordeel moeten leiden.18.Uit rov. 2.18 volgt dan impliciet dat het hof hem op basis van die nadere stellingen, en anders dan de rechtbank, alsnog volgt.

Voor zover subonderdeel 1.3 sub b. klaagt dat het hof heeft miskend dat het moest onderzoeken welke oordelen wel en niet werden bestreden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft dit wel gedaan, maar heeft de grieven, niet onbegrijpelijk, zo gelezen dat dit geschil door middel van die grieven in volle omvang werd voorgelegd. Ook faalt de klacht dat het hof de twee fasen van het hoger beroep zou hebben miskend.

Inderdaad wordt de behandeling in hoger beroep wel via twee fasen omschreven, te weten de beoordeling van de grieven (fase 1) en het vervolgens beoordelen van niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg ten gunste van geïntimeerde (fase 2)19.. Het hof heeft die stellingen evenwel reeds betrokken bij zijn behandeling van de grieven van [verweerder] , zo volgt uit hetgeen hier onder 3.6-3.7 is weergegeven. Dat het hof die twee fasen overigens wel onderkent, kan reeds ook worden afgeleid uit rov. 5.9 TA-I.20.Het hof kon een en ander hier evenwel samennemen, omdat het bij de behandeling van de grieven reeds gehouden was om acht te slaan op het daartegen gevoerde verweer in de memorie van antwoord21.. De grieven van [verweerder] kwamen er in de kern op neer dat de in eerste aanleg door hem ingenomen feitelijke stellingen (nu) wel voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt zijn. Gezien die inhoud diende het hof reeds in dat stadium te bezien wat tegenover die feitelijke stellingen door [eiser] was ingebracht om überhaupt te kunnen oordelen of de grieven van [verweerder] zouden slagen. Het hof heeft dat dan ook gedaan (zie rov. 2.15-2.18 TA-II) en geoordeeld dat de grieven in het licht van dat hele debat slagen. In wezen komt hier de aard van het hoger beroep als voortgezette instantie naar voren, waarin het hoger beroep met name ertoe dient het debat te preciseren en te verdiepen, en daarover een oordeel te krijgen van het hof.22.

Subonderdeel 1.3 sub c. bevat slechts een voortbouwklacht die afhankelijk is van het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Het faalt dus in het voetspoor van die subonderdelen.

Subonderdeel 1.3 sub d. komt erop neer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het onvermeld laat welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk gemaakt zou hebben om, zonder acht te slaan op de oordelen en vaststellingen van de rechtbank genoemd in subonderdeel 1.3 sub a., een bewijsvermoeden aan te nemen.

Voor zover het subonderdeel zo moet worden gelezen dat het slechts opkomt tegen rov. 2.16 faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof zijn motivering voor het bewijsvermoeden in rov. 2.16 juist geeft in rov. 2.18.

Indien de klacht zo moet worden gelezen dat ook rov. 2.18 wordt bestreden, geldt m.i. dat deze uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting voor zover eraan ten grondslag zou liggen dat het hof de overwegingen van de rechtbank dient te toetsen. Anders dan in cassatie, geldt dat het hoger beroep niet (althans niet onmiddellijk) de uitspraak waarvan beroep tot onderwerp heeft, maar dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel de vordering(en) van oorspronkelijke eiser(s) en het daarover tussen partijen gevoerde debat opnieuw moet behandelen.23.Het hoger beroep dient er mede toe de door de rechter in eerste aanleg besliste punten van feitelijke en juridische aard aan de hogere rechter ter beslissing voor te leggen. De taak van de rechter in hoger beroep is daarover zelfstandig een oordeel te geven.24.Hiervoor (zie 3.11) kwam reeds aan de orde dat het hof de grieven zo heeft uitgelegd dat het geschil met betrekking tot de vermogensverschuivingen in volle omvang werd voorgelegd, waarna het de vorderingen zelfstandig heeft beoordeeld.

Aan zijn voorshands oordeel tot bewezenverklaring van de stellingen van [verweerder] heeft het hof, gelet op rov. 2.18, ten grondslag gelegd de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken. Die stellingen en bewijsmiddelen in concreto zijn opgenomen in de memorie van grieven van [verweerder] en komen op het volgende neer.

Overkoepelend heeft [verweerder] onder verwijzing naar producties gesteld25.dat (i) vader altijd de gelijke behandeling van beide zonen voor ogen heeft gehad26.; (ii) vaders vermogen tussen 2008 en 2013 abrupt is afgenomen27.; (iii) vader in Spanje geen luxer leven is gaan leiden en dat [eiser] daarvoor ook geen bewijs overlegt28.; (iv) vaders objectieve medische informatie bevestigt dat vader in toenemende mate verward en vergeetachtig overkwam en voor de organisatie van zijn zaken steeds afhankelijker werd van [eiser] en zijn echtgenote29.; (v) vader niet over een administratie beschikte, [verweerder] deze heeft moeten reconstrueren en vader niet in staat was effectieve controle op [eiser] ’s handelen uit te oefenen30.; en (vi) [eiser] de financiën van vader beheerde zonder controle van vader31..

Met betrekking tot de specifieke vermogensverschuivingen die door het hof in rov. 2.10 worden genoemd en in rov. 2.18 tot uitgangspunt worden genomen, heeft [verweerder] voorts het volgende gesteld.

Onder “A. Rechtstreekse betalingen aan [ [eiser] ] en/of zijn echtgenote (€ 314.250)” vallen de posten I-VI, die overschrijvingen van Nederlandse, Spaanse en Belgische bankrekeningen van vader naar de rekening van [eiser] of zijn echtgenote betreffen.

[verweerder] heeft omtrent de posten I en II aangevoerd dat (i) vader in deze periode aantoonbaar aan een stoornis van zijn kortetermijngeheugen leed; (ii) vader in deze periode niet goed in staat was om zijn financiën te overzien en sterk afhankelijk was van [eiser] en zijn echtgenote; (iii) meerdere overschrijvingsbewijzen niet door vader zijn geproduceerd en zijn handtekening op een van die bewijzen zeer waarschijnlijk vals is; (iv) in de omschrijving van de transacties steeds “terugbetaling” lening staat, terwijl daar nooit van is gebleken; (v) [eiser] ’s stelling dat vader bedragen terugbetaalde die [eiser] voorschoot ongeloofwaardig is, gelet op [eiser] ’s eigen stellingen ter mondelinge behandeling in eerste aanleg, die erop neerkomen dat [eiser] toegang had tot vaders bankrekeningen, waarvan hij ook ging pinnen; (vi) [eiser] geen enkele administratie bijhield voor wat hij voor vader betaalde; (vii) deze 6 transacties plaatsvonden in de laatste twee jaar van vaders leven. Het kan hier niet gaan om door [eiser] voorgeschoten kosten voor de huishouding, etentjes of andere zaken. Daarvoor zijn de bedragen en de frequentie van de betalingen te hoog, terwijl er in de periode van 2009-2011 geen overboekingen zijn geweest; en (viii) er in 2012 en 2013 voor € 220.000,- aan contanten is opgenomen van de rekeningen in Zwitserland en Spanje door welk geheel volstrekt ongeloofwaardig is dat vader daarnaast nog een bedrag van € 280.000,-- schuldig zou zijn geweest.32.

Met betrekking tot de posten III-VI heeft [verweerder] gesteld dat voor die posten hetzelfde geldt als voor de posten I-II. Daarnaast heeft hij gesteld dat (i) bij deze transacties in het geheel niet vermeld is wat de titel voor de overboeking zou zijn; (ii) vader niet beschikte over de bankafschriften van zijn Spaanse en Belgische bankrekening en dus niet op eenvoudige wijze kon controleren wat er met die tegoeden gebeurde; en (iii) [eiser] zelf gemachtigd was voor de Spaanse bankrekening en dat hij heeft verklaard dat hij bankzaken deed. Vader kon niet internetbankieren omdat hij niet met een computer/internet kon omgaan.33.

Ten aanzien van de posten II en IV heeft [verweerder] aanvullend nog gesteld dat voor zover wordt betoogd dat deze betalingen zien op de koopprijs van de BMW 520d, geldt dat (i) er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) indien [eiser] betoogt dat de BWM 520d door hem of zijn echtgenote is gekocht en dat vader de koopsom later zou hebben terugbetaald bij wijze van schenking, van die aankoop en de schenking door vader geen enkel bewijs wordt geleverd. Het enige beschikbare bewijsmiddel is het overschrijvingsbewijs genoemd bij post II, dat volgens het NFO niet door vader zelf is opgesteld en waaruit de schenking dus ook niet kan worden afgeleid; en (iii) bij de betaling aan de echtgenote van [eiser] in post IV geen enkel bewijs is dat hier sprake is van een schenking. [eiser] was gemachtigd tot de betreffende (Spaanse) bankrekening van vader, terwijl vader niet in staat was om hierop controle uit te oefenen.34.

Onder “B. Zaken die ten behoeve van [ [eiser] ] van de bankrekeningen van vader zijn betaald (€ 234.920)” vallen de posten VII (betalingen vanaf Spaanse bankrekeningen t.b.v. aankoop woning) en VIII (betaling vanaf Nederlandse bankrekening aan een Spaanse autodealer).

Met betrekking tot post VII heeft [verweerder] gesteld dat (i) [eiser] de blote eigendom verkreeg en vader slechts een vruchtgebruik; (ii) vader wel de volledige aankoopsom heeft voldaan; (iii) uit de akte van levering niet blijkt dat vader de koopsom aan [eiser] heeft geschonken, terwijl [eiser] zich zonder onderbouwing op het standpunt heeft gesteld dat vader vanuit fiscaal motief niet ervoor koos om zelf een appartement te kopen in Spanje, maar om dit voor [eiser] te kopen; en (iv) vader niet de bedoeling had om de koopsom aan [eiser] te schenken, omdat dit niet in overeenstemming is met zijn wens beide zonen gelijk te behandelen.35.

Ten aanzien van post VIII heeft [verweerder] gesteld (i) dat er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) dat uit niets blijkt dat vader de bedoeling had om de echtgenote van [eiser] te bevoordelen middels de schenking van deze auto, dan wel door het schenken van de koopsom.36.

Onder “C. Contante opnames door [ [eiser] ] van de Zwitserse bankrekening van vader (...) Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342)” valt de post IX, die bestaat uit geldopnamen in de perioden (1) van 8-18 oktober 2012 en (2) van juni – november 2013.

Met betrekking tot die post heeft [verweerder] gesteld dat (i) vader in periode 1 was opgenomen in het ziekenhuis en dat periode 2 kort voor en na het overlijden van vader plaatsvond, terwijl hij toen ernstig verzwakt was en zijn woning niet meer uit kwam en dus fysiek niet in staat was deze bedragen zelf op te nemen, zoals ook uit de medische verslagen blijkt; (ii) [eiser] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij bedragen pinde van de Zwitserse bankrekening; (iii) het hoogst onaannemelijk is dat vader in de periode rond zijn ziekenhuisopname en in een periode van 3,5 maand voor zijn overlijden bedragen van € 4.200,-- en € 61.242,-- heeft uitgegeven; (iv) uit de onderliggende rekeningafschriften blijkt dat bijna dagelijks het maximaal op te nemen bedrag is opgenomen en (v) in de nalatenschap geen contanten zijn aangetroffen; (vi) vader niet beschikte over Zwitserse bankafschriften en deze dus niet kon controleren; (vii) vader aan een stoornis van zijn geheugen leed.37.

Onder “D. Overige uitgaven van vaders Spaanse bankrekening (...) (€ 17.250.26)” vallen de posten X (verzekeringen); XI (gemeentelijke belastingen); XII (telefoonkosten); XIII (servicekosten appartement [eiser] ); XIV (liggeld jachthaven boot [eiser] ). [verweerder] heeft per post gesteld dat en waarom deze niet voor rekening van vader komt en als onttrekking moet worden gekwalificeerd.38.

Het oordeel van het hof in rov. 2.10, 2.16 en 2.18 komt er dan op neer dat voorshands door [verweerder] is bewezen dat de betalingen onder de posten I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied ongeacht of vader die zelf heeft verricht, omdat in het licht van de zeer concrete stellingen van [verweerder] over die concrete vermogensverschuivingen en de omstandigheden waarin die plaatsvonden niet kan worden uitgegaan van de rechtsgronden die [eiser] daarvoor slechts in zeer algemene zin (kostenvergoeding of schenking) heeft aangedragen, zonder in te gaan op die concrete bedragen en het ontbreken van de rechtsgrond daarvoor. [eiser] bestrijdt die vermogensverschuivingen niet, evenmin als het ontbreken van vaders intentie om de ene zoon te bevoordelen boven de andere (rov. 2.12). Uit rov. 2.17 volgt verder dat volgens het hof hoe dan ook sprake is van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond, maar dat voor de verdere kwalificatie van die vermogensverschuivingen uitmaakt of sprake is van a. verschuivingen door vader zelf verricht, welke het hof als onverschuldigd betaald zal kwalificeren39.en b. verschuivingen waarbij [eiser] en/of zijn echtgenote betrokken waren, die het hof kwalificeert als onrechtmatige onttrekkingen.

Dat het hof het verweer van [eiser] heeft uitgelegd als slechts een heel algemeen verweer, dat niet ingaat op het gestelde ontbreken van een rechtsgrond voor de concrete bedragen in het overzicht, terwijl het hof die bedragen en het daarvoor ontbreken van een rechtsgrond juist als de kern van de stellingen van [verweerder] behandelt, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de memorie van antwoord. Daarin wordt niet op die concrete bedragen ingegaan, maar worden slechts algemene stellingen over vaders leefwijze, gezondheid en administratie ingenomen, hetgeen nog niets zegt over deze aspecten in relatie tot de specifieke vermogensverschuivingen.40.

Dat het hof de in subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrekt, houdt verband met zijn focus op de vermogensverschuivingen, genoemd in rov. 2.10, zoals nader onderbouwd in de memorie van grieven. Die oordelen, die (zoals hiervoor onder 3.11 vermeld) alle zijn bestreden in de memorie van grieven, gaan niet op concrete posten in, maar blijven algemeen van aard, terwijl uit het oordeel van het hof volgt dat juist het ontbreken van een rechtsgrond per post en de daarbij gegeven specifieke toelichting van belang wordt geacht. Dat het hof die route van concrete posten hier hanteert, wordt door het onderdeel op zichzelf niet bestreden, terwijl in het oordeel ook besloten ligt dat het hof wat betreft die concrete posten voorshands niet aansluit bij de oordelen van de rechtbank.

Daarmee faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2 faalt eveneens, omdat de subonderdelen 2.1 en 2.2 slechts klachten bevatten die voortbouwen op het falende onderdeel 1.

Onderdeel 3: vordering uit onrechtmatige daad

Onderdeel 3 komt op tegen de in rov. 2.14 eindarrest gegeven kwalificatie van de vordering van de nalatenschap op [eiser] als:

“een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [ [eiser] ] of zijn echtgenote.”

Het valt uiteenvalt in vier subonderdelen (3.1 t/m 3.4).

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het enkele gegeven dat sprake zou zijn van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet noodzakelijk met zich brengt (1) dat door [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ zonder rechtsgrond vermogensbestanddelen onttrokken zouden zijn aan het vermogen van vader, (2) dat [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ onrechtmatig gehandeld zou hebben, en ook niet (3) dat [eiser] voor het gehele bedrag van de beweerdelijke onttrekkingen door [eiser] of zijn echtgenote aansprakelijk zou zijn.

Het hof heeft ten onrechte niet onderzocht (1) of de vermogensverschuivingen gekwalificeerd zouden kunnen worden als ‘onttrekkingen’, (2) of en, zo ja, in hoeverre de beweerdelijke onttrekkingen toegerekend zouden kunnen worden aan [eiser] , (3) of zowel wat betreft [eiser] als zijn echtgenote aan alle vereisten voldaan is voor het aannemen van een onrechtmatige daad, en (4) of voldaan is aan alle vereisten voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van art. 6:166 BW of enige andere rechtsgrond.

Van onttrekkingen kan geen sprake geweest zijn, nu het hof nergens heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen plaatsgevonden zouden hebben tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof met het bestreden oordeel miskent dat de echtgenote van [eiser] geen partij is in dit geding en zij zich derhalve ook niet tegen de aantijging van onrechtmatig handelen heeft kunnen verweren.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat het hof niet de oordelen van de rechtbank heeft beoordeeld, laat staan verworpen, dat (1) vader tot twee weken voor zijn overlijden zijn rekeningen controleerde en dat daarom geen sprake geweest is van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 2.17 vonnis), en (2) geen sprake geweest is van misbruik van omstandigheden of van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.21-2.22 vonnis).

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat [verweerder] ’s eis dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [eiser] gestoeld is op de stelling dat [eiser] „misbruik heeft gemaakt van vaders afhankelijkheid, lichtzinnigheid en de stoornis van vaders korte termijngeheugen ” (memorie van grieven, par. 17), waaromtrent het hof geen concrete feiten vastgesteld heeft. [verweerder] heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat er een vordering van de nalatenschap bestaat, omdat aan de vermogensverschuivingen een rechtsgrond zou ontbreken (memorie van grieven, par. 19). Het zou volgens [verweerder] gaan om misbruik van de afhankelijke en zwakke positie van vader (memorie van grieven, par. 20). Maar de rechtbank heeft nu juist geoordeeld dat daarvan geen sprake geweest is (rov. 2.21 vonnis), welk oordeel het hof niet heeft beoordeeld, laat staan verworpen. Vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leveren als zodanig niet een voldoende grondslag op voor het aannemen van een onrechtmatige daad van [eiser] Bij een aantal vermogensverschuivingen gaat het niet om onttrekkingen maar mogelijk wel om schenkingen, zoals de koop van het appartement (rov. 2.10-(VII) TA-II), waarvoor de kwalificatie onrechtmatig onjuist is. Daaromtrent heeft de rechtbank in rov. 2.19 vonnis geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat vader schenkingen aan [eiser] en zijn echtgenote gedaan heeft, over welk oordeel het hof zich niet gebogen heeft, aldus subonderdeel 3.4.

Behandeling onderdeel 3

Subonderdeel 3.1 miskent m.i. hetgeen het hof reeds in rov. 2.17 TA-II heeft overwogen, tegen welke rechtsoverweging in cassatie geen klachten zijn gericht. Daarin heeft het hof onder a. en b. (zie ook hiervoor onder 3.25) uiteengezet welke feiten volgens hem tot welke kwalificatie van de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leiden. De vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van prestaties die door “vader zelf” (lees: zelfstandig c.q. alleen) zijn verricht (a), leveren volgens hem vorderingen uit onverschuldigde betaling op (art. 6:203 BW). Daar tegenover zet het hof vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van onttrekkingen zonder rechtsgrond, verricht door [eiser] en/of zijn echtgenote (b), die volgens het hof onrechtmatig zijn. Gelet op die tegenstelling heeft het hof bij categorie (b) kennelijk het oog op vermogensverschuivingen met de uitvoering waarvan [eiser] en/of zijn echtgenote bemoeienis hebben gehad. Daarmee volgt het hof de stellingen van [verweerder] , die ook uitgaan van de bemoeienis van (primair) [eiser] Gelet ook daarop lijkt het hof met de woorden “[ [eiser] ] of zijn echtgenote” in rov. 2.14 eindarrest m.i. ook niet meer te bedoelen dan dat in ieder geval [eiser] die bemoeienis heeft gehad, en op bepaalde punten wellicht ook zijn echtgenote (in wier richting bepaalde vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden).

Na de (tegen)bewijslevering is het hof in rov. 2.13-2.14 eindarrest kennelijk definitief tot de conclusie gekomen dat zich ten aanzien van alle vermogensverschuivingen de situatie zoals beschreven in rov. 2.17 sub (b) TA-II heeft voorgedaan, omdat geen van de vermogensverschuivingen is uitgevoerd zonder bemoeienis van H, hetgeen dus conform de stellingen van [verweerder] is.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een vermogensverschuiving zonder rechtsgrond niet automatisch een onrechtmatige onttrekking is en dat het dit niet heeft onderzocht, gaat het dus uit van een onjuiste lezing. Voor zover het klaagt dat het hof ook niet de toerekenbaarheid heeft onderzocht, ziet het eraan voorbij dat dit reeds besloten ligt in de door het hof in rov. 2.17 sub (b) TA-II gegeven kwalificatie. Het als zodanig niet bestreden oordeel dat in situatie (b) een vordering uit onrechtmatige daad resulteert is m.i. onjuist noch onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof komt er immers in wezen op neer dat (i) vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden naar [eiser] en zijn echtgenote; (ii) daarvoor geen rechtsgrond bestaat (dus in het bijzonder ook niet de door [eiser] aangedragen rechtsgronden); (iii) terwijl [eiser] met die vermogensverschuivingen bemoeienis heeft gehad. Daarmee is dan aan [eiser] te wijten dat gelden uit het vermogen van vader zijn verdwenen terwijl daarvoor geen geldige reden is, hetgeen als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. [eiser] was daar (bij gebreke van een rechtsgrond) met andere woorden niet toe gerechtigd, zoals het hof uitdrukkelijk bevestigt in rov. 2.15 eindarrest, 1e volzin.

Het hof behoefde ook niet te toetsen aan art. 6:166 BW, omdat het, zoals hiervoor is uiteengezet, kennelijk bedoeld heeft te overwegen dat het [eiser] is die onrechtmatig heeft gehandeld (zie ook zijn bewoordingen in rov. 2.15 eindarrest) en het de echtgenote van [eiser] hier slechts bij heeft betrokken omdat zij enkele bedragen heeft ontvangen. Zoals subonderdeel 3.2 terecht opmerkt, is de echtgenote van [eiser] geen partij in deze procedure. Het hof heeft in het dictum ook geen vorderingen jegens haar toegewezen. Daarmee hebben de beslissingen inzake de rechtsbetrekking in geschil geen gezag van gewijsde ten aanzien van haar (art. 236 lid 1 Rv). In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de klachten.

Dat, zoals subonderdeel 3.1 (slot) betoogt, geen sprake kan zijn geweest van onrechtmatige onttrekkingen omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, berust m.i. evenzeer op een verkeerde lezing van TA-II en het eindarrest. Die wil van vader zou immers impliceren dat er wél sprake was van een rechtsgrond, terwijl het hof, zich baserend op de stellingen van [verweerder] , nu juist heeft aangenomen dat die rechtsgrond er niet was, nu niet is gebleken dat sprake was van vergoeding van kosten dan wel schenkingen terwijl [eiser] wel bemoeienis heeft gehad met de vermogensverschuivingen (zie ook voetnoot 39 hiervoor).

Ook subonderdeel 3.3 faalt. De overweging van de rechtbank in rov. 2.17 vonnis ziet specifiek op de Zwitserse bankrekening. Het hof heeft, gelet op rov. 2.7, 2.16-2.18 TA-II en aldus in navolging van de stellingen van [verweerder] , echter aangenomen dat vader zijn rekeningafschriften ten aanzien van de concreet genoemde transacties niet kan hebben gecontroleerd, omdat deze er met betrekking tot de buitenlandse rekeningen niet waren, en dat hij ook geen inzicht heeft gehad in de uitgaven die werden gedaan. Dat de rechtbank voorts heeft geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden of ongerechtvaardigde verrijking staat niet in de weg aan het oordeel van het hof. Het betreft hier andere grondslagen, waaraan het hof niet toekomt omdat het juist oordeelt dat sprake is van als onrechtmatig aan te merken onttrekkingen zonder rechtsgrond.

Subonderdeel 3.4 faalt, omdat uit de daarin genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven niet volgt dat [verweerder] zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen zou hebben gebaseerd op misbruik van de afhankelijke positie van vader. Uit die vindplaatsen volgt dat [verweerder] heeft gesteld dat er geen rechtsgeldige titels aan de vermogensverschuivingen ten grondslag liggen en de vermogensverschuivingen derhalve o.a. als onrechtmatig dienen te worden gekwalificeerd (memorie van grieven, nr. 18-19). Voor zover sprake zou zijn van schenkingen of giften, stelt hij dat sprake is van misbruik van omstandigheden (memorie van grieven, nr. 17). Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] nog bevestigd dat eerst het ontbreken van een rechtsgrond als grondslag aan bod moeten komen en daarna eventueel pas de vernietiging als grondslag.41.Hieraan heeft het hof zich blijkens rov. 2.8 TA-II dan ook gehouden. Voor zover het subonderdeel herhaalt dat vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet een voldoende grondslag opleveren om een onrechtmatige daad aan te nemen, miskent het dat het hof dit ook niet heeft geoordeeld, maar in de betrokkenheid van [eiser] bij de bewerkstelliging daarvan een extra factor heeft gezien.

Met de toelichting dat het in sommige gevallen volgens het subonderdeel niet om onttrekkingen maar om een schenking zou gaan, ziet het eraan voorbij dat het hof nu juist heeft aangenomen dat geen sprake is van schenkingen (of een andere door [eiser] aangedragen rechtsgrond) terwijl [eiser] bij die vermogensverschuivingen wel betrokken is geweest. Daarmee faalt het subonderdeel ook op dit punt.

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 3 niet slagen.

Onderdeel 4: verbeuren aandeel in vordering (art. 3:194 lid 2 BW)

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel dat [eiser] de vordering van vader op [eiser] opzettelijk heeft verzwegen en zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [verweerder] (rov. 2.15 eindarrest). Het valt uiteen in vier subonderdelen (4.a t/m 4.d).

Subonderdeel 4.a klaagt dat het hof miskent dat in een geval waarin een partij zich op goede gronden op het standpunt stelt dat een vordering helemaal niet bestaat, art. 3:194 lid 2 BW niet van toepassing is. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of [eiser] zich op goede gronden op dit standpunt heeft gesteld. De rechtbank heeft dit standpunt van [eiser] gevolgd (rov. 2.23 vonnis), waarmee dit standpunt niet als kennelijk onaannemelijk gekwalificeerd kan worden.

Subonderdeel 4.b klaagt dat het hof miskent dat art. 3:194 lid 2 BW slechts van toepassing is indien [eiser] daadwerkelijk geweten zou hebben dat de vordering tot de nalatenschap zou behoren, hetgeen het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld.

Subonderdeel 4.c klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] is met grief 13 opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot verbeurdverklaring door de rechtbank in rov. 2.24 vonnis. In geen van de stellingen is terug te vinden wat het hof oordeelt in rov. 2.15 eindarrest: “Vaststaat ook dat [ [eiser] ] die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering dat niet heeft gemeld aan [ [verweerder] ] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en zijn aandeel daarin verbeurd aan [ [verweerder] ].” Het oordeel is onbegrijpelijk als het hof meende dat dit wel in die stellingen terug te vinden zou zijn.

Subonderdeel 4.d klaagt dat het hof miskend heeft dat hoge eisen gesteld worden aan het aannemen van opzet ex art. 3:194 lid 2 BW, en dat in casu niet aan deze hoge eisen voldaan is. [verweerder] heeft niets heeft gesteld over opzet van [eiser] en het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit opzettelijke verzwijging zou volgen.

Behandeling onderdeel 4

Art. 3:194 lid 2 BW42., dat via zijn plaatsing in afdeling 2 van titel 7 Boek 3 BW van toepassing is op o.a. de gemeenschap van een nalatenschap, luidt:

“Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.”

Uw Raad is in twee uitspraken uit 2017 nader ingegaan op de ratio van de bepaling en de daarin gestelde vereisten voor het verbeuren van een aandeel in een gemeenschappelijk goed. Aan die uitspraken kan, voor zover hier van belang, het volgende worden ontleend43.:

- In de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307) is de zware sanctie van art. 3:194 lid 2 BW op zijn plaats geacht, omdat in de daarin bedoelde gevallen van het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een gemeenschappelijk goed sprake is van een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap gemakkelijk te plegen vorm van bedrog.

- Het artikel strekt ertoe oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen.

- Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde.

- Het begrip ‘opzettelijk’ moet niet aldus worden verstaan dat (tevens) is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende als de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort.

- Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307).

Procedures waarin het al dan niet opzettelijk verzwegen goed een vordering op de vermeend oneerlijke deelgenoot44.zelf betreft, kenmerken zich vaak doordat primair in geschil is of een dergelijke vordering überhaupt bestaat. Wat betreft nalatenschappen manifesteert zich dit vaak in een geschil omtrent de rechtsgrond van vermogensverschuivingen van de (inmiddels) erflater naar de vermeend oneerlijke deelgenoot. De vraag is dan ten aanzien van art. 3:194 lid 2 BW wat rechtens is wanneer de vermeend oneerlijke deelgenoot het bestaan van die vordering betwist op de grond dat voor de vermogensverschuiving een rechtsgrond bestaat, terwijl de rechter hem daarin niet volgt maar tot de conclusie komt dat de gelden in kwestie onrechtmatig, want zonder titel of rechtsgrond, zijn onttrokken. Meerdere malen is aan uw Raad een dergelijk geval voorgelegd.

Ik wijs allereerst op een zaak waarin de ene broer (B.) de andere (A.) verweet onrechtmatig gelden aan het vermogen van moeder onttrokken te hebben. Het hof oordeelde dat A. gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarvoor geen instemming of toestemming was van zijn moeder, waarmee hij jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Het overwoog voorts dat B. zeer gedetailleerd heeft aangegeven welke bedragen A. heeft opgenomen, dat B. in die periode in het buitenland verbleef en dat moeder leed aan een geestelijke stoornis en niet zelfstandig kon hebben gehandeld. Het hof vervolgde dat gelet op die feiten op A. de bewijslast rust om aan te tonen waaraan de opnames en overboekingen zijn besteed. Bij gebreke van een deugdelijke verklaring kon het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 48-51). Ten aanzien van de vraag of A. zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap op hem heeft verbeurd oordeelde het hof vervolgens45.:

“82. (…) Door [broer A] is ontkend dat hij gelden aan het vermogen van moeder heeft onttrokken. Met andere woorden: [broer A] ontkent dat moeder een vordering op hem had met betrekking tot opgenomen gelden. Een vordering is een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [broer A] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-. Het hof is op grond van hetgeen het hiervoor heeft overwogen van oordeel dat [broer A] zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan [broer B]. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [broer A] gelegen op zijn minst de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen. Door dit na te laten heeft hij opzettelijk een goed verzwegen.”

In cassatie werd o.a. geklaagd dat B. niet bewezen had dat sprake was van opzet aan de zijde van A. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense achtte in het licht van het feit dat A. zonder recht of titel gelden aan het vermogen van zijn moeder had onttrokken, het oordeel dat het op zijn weg lag om de – weliswaar door hem betwiste – schuld aan de orde te stellen bij de boedelbeschrijving niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van het stellen van te lage eisen aan het opzetvereiste.46.Uw Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De tweede te benoemen zaak betrof een geval waarin S. werd verweten dat hij gelden aan het vermogen van zijn moeder onttrokken had, terwijl S. aanvoerde dat dit schenkingen waren. Het hof overwoog dat het gezien de eigen stelling van S. dat moeder thuis was in financiële zaken, opmerkelijk is dat zij niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag aan hem over te boeken of enig geschrift te ondertekenen waarin staat dat zij het bedrag schenkt. Het hof oordeelde dat zelfs het begin van bewijs van de schenking niet was geleverd door S. en dat hij eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van de rekening had gehaald (rov. 26). Ten aanzien van de mogelijke verbeurdverklaring van het aandeel van S. in de vordering van de nalatenschap op hem, overwoog het hof vervolgens47.:

“30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat S. wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. (…) S. beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had S. direct melding moeten maken aan J. van de door hem gestelde ‘schenking’ hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de ‘schenking’, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens J. zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat S. op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan J., hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. (…) De handelwijze van S. in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van S.”

Ook hier werd cassatieberoep ingesteld. Uw Raad overwoog, onder vooropstelling van de zware opzeteis (zie hiervoor onder 3.50), dat de door het hof genoemde maatstaf van weten dan wel behoren te weten niet juist was. S. had echter bij de klacht geen belang, omdat “In rov. 30 van het bestreden arrest [het hof] heeft overwogen dat S. wist dat van een schenking door erflaatster van het desbetreffende banksaldo aan hem geen sprake is geweest, zodat hij tevens wist dat de vordering tot terugbetaling daarvan tot de gemeenschap behoorde.”48.

Uit voorgaande uitspraken kan m.i. worden afgeleid dat in het geval van onrechtmatige onttrekkingen kan worden voldaan aan de door art. 3:194 lid 2 BW vereiste opzettelijke verzwijging, ook wanneer het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot ertoe strekt dat van een dergelijke onrechtmatige onttrekking geen sprake was. Uit de als tweede genoemde uitspraak volgt m.i. ook dat dit niet anders is geworden nadat uw Raad uitdrukkelijk heeft benoemd dat het opzetvereiste strikt moet worden opgevat.49.Er is sprake van een situatie waarin de rechter, om tot toewijzing van de vordering van eiser te komen, moet vaststellen dat er géén sprake was van een rechtsgrond of titel en er dus vermogen is onttrokken, terwijl daar geen verklaring voor is (in het bijzonder niet de verklaring die de vermeend oneerlijke deelgenoot daarvoor eventueel geeft). Is de rechter in staat om die stap te zetten, dan is daarmee niet alleen gegeven dat het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot niet opgaat, maar ook dat volgens de rechter juist het tegenovergestelde bewezen is, te weten dat er geen enkele reden was om vermogen te onttrekken (daarop zag de stelplicht en bewijslast van eiser immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv). Uit het feit dat dit toch is gebeurd, maar die vermogensverschuivingen niet zijn gemeld, wordt dan vervolgens het vereiste opzet afgeleid.

Gelet op het voorgaande falen m.i. subonderdelen 4.a en 4.b, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. Dat geldt ook voor subonderdeel 4.d, voor zover dat scharniert om de gedachte dat het hof niet aan de door art. 3:194 lid 2 BW gestelde zware opzeteis kon voldoen door in rov. 2.15, ondanks de betwisting van [eiser] , vast te stellen dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn geweest gelden aan het vermogen van vader heeft onttrokken. Voor zover laatstgenoemd subonderdeel aanvoert dat het hof geen feiten heeft vastgesteld, mist het ook feitelijke grondslag, omdat het hof dat feit in rov. 2.15 juist vooropstelt, daarmee voortbouwend op zijn overwegingen in rov. 2.15-2.18 TA-II en rov. 2.2-2.14 eindarrest.

Dat het hof in rov. 2.15 overweegt dat [eiser] ‘geacht’ moet worden te weten van het bestaan van die vordering, staat m.i. aan het voorgaande niet in de weg. Met die zinsnede beoogt het hof kennelijk slechts een brug te slaan tussen hetgeen [eiser] heeft gedaan (gelden onttrekken aan het vermogen van vader zonder daartoe gerechtigd te zijn) en de juridische consequentie die dit heeft (het ontstaan van een vordering van de nalatenschap op [eiser] ). Het hof brengt daarmee kennelijk tot uitdrukking dat [eiser] wel moést weten van de vordering, gezien zijn handelwijze. Dat past m.i. binnen de hiervoor onder 3.52-3.55 genoemde rechtspraak, waarin die stap ook (impliciet) wordt gezet. Het past voorts bij de gedachte dat art. 3:194 lid 2 BW er voornamelijk toe strekt oneerlijk gedrag te voorkomen. Het artikel zou voorts al te makkelijk te passeren zijn, wanneer daartegen steeds met vrucht zou kunnen worden ingebracht dat de vermeend oneerlijke deelgenoot niet begreep dat het (vaststaand) onbevoegdelijk onttrekken van vermogen zou leiden tot een vordering op hem en hij dus niet van enige vordering wist.

Subonderdeel 4.c faalt eveneens. In zijn memorie van grieven heeft [verweerder] met grief 13 aangevoerd:

“In Rechtsoverweging 2.24 wijst de rechtbank [ [verweerder] ’s] vordering af strekkende tot verbeurdverklaring van het aandeel van [ [eiser] ] in de vorderingen die de nalatenschap op hem heeft in verband met de onttrekkingen uit het vermogen van vader. Reden daarvoor is dat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van onttrekkingen door [ [eiser] ] In de voorgaande grieven heeft [ [verweerder] ] reeds naar voren gebracht dat de nalatenschap wel degelijke vorderingen heeft op [ [eiser] ].”50.

In die grief lag dus reeds besloten dat [verweerder] aanvoerde dat [eiser] had moeten spreken over de vermogensverschuivingen, omdat [eiser] deze zonder daartoe gerechtigd te zijn had bewerkstelligd en daarover steeds geen duidelijkheid gaf, zoals [verweerder] reeds had uiteengezet bij zijn bespreking van die vermogensverschuivingen (zie hiervoor onder 3.21-3.24). Blijkens zijn memorie van antwoord heeft ook [eiser] een en ander zo begrepen dat [verweerder] zijn stellingen omtrent de onrechtmatige onttrekkingen door [eiser] ook aan de verbeurdverklaring ten grondslag legt.51.In zijn antwoordenquête heeft [verweerder] vervolgens in het kader van de verbeurdverklaring enkele van de stellingen herhaald die hij reeds had benoemd bij zijn uiteenzetting van de onttrekkingen, die volgens hem in het bijzonder laten zien dat [eiser] zaken verborgen heeft gehouden.52.Aldus is niet onbegrijpelijk dat het hof grief 13 zo heeft begrepen dat aan de verbeurdverklaring ten grondslag is gelegd dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn vermogen bij vader heeft onttrokken en daarover niet heeft gesproken. Dat het hof daaraan toevoegt dat [eiser] dat wel had gemoeten, is m.i. overigens geen kwestie van het aanvullen van de feitelijke grondslag, maar het toepassen van het volgens het hof toepasselijke kader, hetgeen het hof zelfstandig en eventueel aanvullend behoort te doen (art. 25 Rv).

Daarmee faalt onderdeel 4.

Slotsom principaal cassatieberoep

Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt daarmee het principaal cassatieberoep.