Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, nr. 200.259.318, nr. 200.260.081

Het hof heeft in het tussenarrest van 7 juni 2022 geoordeeld dat [appellant] (voorshands) heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [geïntimeerde] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die in 2.10 onder I-XIV van dat tussenarrest zijn genoemd zonder rechtsgrond zijn geschied, zodat tot de nalatenschap een vordering op [geïntimeerde] (en/of zijn echtgenote) behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26.

Het hof in rov. 2.18 van dat tussenarrest het volgende overwogen:

“ Het hof hanteert dit bewijsvermoeden, omdat [geïntimeerde] de zeer concrete stellingen van [appellant] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor door [appellant] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [appellant] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt. [geïntimeerde] heeft wel aangeboden bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen. Hij krijgt dan ook de gelegenheid tegenbewijs te leveren van het bewijsvermoeden door het horen van getuigen of deskundigen. Dat betekent dat [geïntimeerde] bewijs moet aandragen waarmee de stelling van [appellant] wordt ontzenuwd dat de vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en het vermogen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, die [appellant] in de onderdelen I-XIV (zie 2.10 hiervoor) noemt, en die in totaal € 946.282,26 bedragen, zonder rechtsgrond zijn geschied. (…).”

[geïntimeerde] heeft op 6 februari 2023 als getuigen laten horen: [naam1] (echtgenoot van de stiefdochter van [geïntimeerde] ), [naam2] (stiefdochter van [geïntimeerde] ), [naam3] (dochter van [geïntimeerde] ) en [naam4] (een vriend van erflater). Hij heeft daags daarna op 7 februari 2023 als getuigen laten horen [naam5] (vriend van erflater en van [geïntimeerde] ), [naam6] (een kennis van erflater), [naam7] (echtgenote van [geïntimeerde] ) en zichzelf. [appellant] heeft op 7 februari 2023 als getuige zijn echtgenote, [naam8] laten horen.

[geïntimeerde] heeft op 6 februari 2023 de producties 17-27 in het geding gebracht. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Deze stukken zijn door [geïntimeerde] als getuige aan het hof en aan [appellant] gegeven en [geïntimeerde] heeft bij het afleggen van zijn getuigenverklaring daarvan gebruik gemaakt. Dat staat hem – als getuige – vrij. Een deel van deze stukken is overigens al eerder in dit geding overgelegd. [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête op deze stukken kunnen reageren. Het hof zal deze stukken en de reactie daarop van [appellant] – voor zover dat nodig is – betrekken bij de bewijswaardering.

[geïntimeerde] heeft een memorie na enquête (tevens verzoek tot herziening) genomen; [appellant] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen. Het hof heeft vervolgens opnieuw arrest bepaald.

de bewijsopdracht, de getuigenverklaringen en de stukken

Alle getuigen – met uitzondering van [geïntimeerde] zelf en zijn echtgenote – hebben verklaard dat zij niets weten van de concrete bedragen en geldstromen die in 2.10 onder I-XIV van het tussenarrest zijn genoemd en daarover niets kunnen zeggen.

De getuigen die zijn gehoord in het getuigenverhoor van [geïntimeerde] hebben allen gewezen op het gulle karakter van erflater en hebben dat met voorbeelden, zoals het betalen van gezamenlijke etentjes, geïllustreerd. De getuige [naam4] , die jarenlang bevriend is geweest met erflater heeft verklaard dat hij op de hoogte was van de financiën van erflater en voor hem een soort vertrouwenspersoon was, maar heeft niets kunnen zeggen over de concrete bedragen en geldstromen waarover het in deze procedure gaat. Ook heeft hij gezegd dat [geïntimeerde] de portemonnee van erflater had, maar dat erflater zelf besliste en altijd de regie heeft gehad over zijn uitgaven. Daarnaast heeft hij ook verteld niet te weten dat het appartement van [geïntimeerde] is betaald met geld van erflater.

Alle getuigen die zijn gehoord in het getuigenverhoor hebben verklaard dat erflater tot het laatst toe helder van geest was. De getuige [naam4] heeft verklaard dat erflater kraakhelder van geest was tot drie maanden voor zijn overlijden. De getuige die is gehoord in het tegengetuigenverhoor (de echtgenote van [appellant] ) geeft in haar verklaring een ander beeld van de gesteldheid van erflater. Uit haar verklaring komt naar voren dat erflater sinds zijn verhuizing in 2008 van Zuid-Frankrijk naar Spanje steeds afhankelijker werd van [geïntimeerde] en niet meer op de hoogte was van zijn eigen financiële toestand.

De enige getuigen die wel hebben verklaard over de concrete bedragen en geldstromen zijn [geïntimeerde] en zijn echtgenote. De verklaring van zijn echtgenote beperkt zich tot de financiering van het appartement van [geïntimeerde] in [woonplaats2] .

Het hof zal hierna de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote over de bedragen die in 2.10 onder I-XIV van het tussenarrest zijn vermeld bespreken en beoordelen of deze verklaringen kunnen bijdragen tot het leveren van tegenbewijs. Voor de begrijpelijkheid van dit arrest wordt elke post waarover is verklaard nogmaals vermeld met daarna de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote en de bewijswaardering van het hof.

De eerste post is A.I:

I. Vijf transacties van telkens € 50.000 van de bankrekening van vader bij

de ABNAMRO Bank ( [nummer1] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] met het nummer [nummer2] . Het gaat om transacties van 19 januari 2012, 5 april 2012, 29 juni 2012, 8 oktober 2012 en 30 augustus 2013. [appellant] verwijst naar de vijf betalingsopdrachten voor deze transacties en naar de bankafschriften waaruit deze mutaties blijken (productie 5).

In het getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] het volgende verklaard:

“Mr. Santema: (…) Bij Romeinse cijfers I en II zien we vijf transacties van € 50.000,- en een van € 30.000,-. Om welke reden werden deze bedragen op uw rekening overgemaakt?

[geïntimeerde] :

We zijn begonnen met € 50.000,- die ik in [woonplaats2] had. Toen dat op was heeft pa

€ 50.000,- op mijn rekening in Nederland gestort, omdat wij via de iPad of computer geld

over konden maken naar de Spaanse rekening. Dit was voor de verzekeringen en dat soort dingen. Van die vijf keer € 50.000,- en een keer € 30.000,- is een totaal voor vader

overgemaakt van € 171.636,25. Van de rekening van [geïntimeerde] naar de Spaanse rekening ging

€ 84.000,-. De Spaanse rekening is de rekening van vader. Dit is niet meegenomen door

[appellant] . Hij heeft verklaard dat ik het geld op mijn Nederlandse rekening gehad heb en dat van de Spaanse rekening betalingen werden gedaan. Hij heeft niet verklaard dat het geld van mijn rekening naar de Spaanse rekening van pa ging.

(…)

Mr. Santema: (…) werd dat bedrag van € 84.000,- in één keer overgemaakt?

[geïntimeerde] :

Nee.

Van rekening [geïntimeerde] naar de Spaanse rekening van vader:

24-01-2012: € 20.000,-

09-04-2012: € 3.000,-.

21-04-2012: € 10.000,-.

24-04-2012: € 11.000,-.

11-05-2012: € 10.000,-.

14-08-2012: € 10.000,-.

26-09-2012: € 10.000,-.

08-12-2012: € 10.000,-.

Dat waren de directe overboekingen naar de Spaanse rekening van vader. Dit gaat over die € 84.000,-.

Ik wil ook nog wat andere dingen zeggen.

De overboekingen voor de rekeningen van vader, die ik namens hem deed:

23-01-2012: BDO België: € 544,50

23-01-2012: Autobelasting België € 59,26

21-04-2012: Huis Frankrijk: € 338,63

06-06-2012: Anti kanker thee voor vader € 417,86

29-07-2012: Huis Frankrijk: € 1.238,-

20-11-2012: Huis Frankrijk: € 1.527,-

28-05-2013: Grafrechten € 87,-

28-09-2013:.Huis Frankrijk € 1.325,-

04-11-2013: Huis Frankrijk € 434,03

27-11-2013: Huis Frankrijk € 1.665,-

Totaal: € 7.036,25

Ik deed ook nog betalingen namens vader voor aankopen:

15-02-2012: Zeilboot aanbetaling € 6.000,-

27-03-2012: Zeilboot aanbetaling € 8.000,-

03-01-2013: Dealer Fersan € 40.000,- (€ 30.000 teruggeboekt op mijn rekening, dat is de

transactie bij Romeinse cijfer II).

Totaal voor aankopen vader: € 54.000,-.

Mr. Santema:

Werden door u in opdracht van vader ook bedragen betaald aan familieleden?

[geïntimeerde] :

Ja. Dat zijn de bedragen:

04-02-2012: aan kleindochter € 2.500,-.

22-02-2012: aan zus vader € 500,-.

23-07-2012: aan kleindochter € 10.000,-.

14-08-2012: aan kleindochter € 12.000,-

Dat is mijn oudste dochter, die kocht een huisje in [plaats1] . Daar heeft opa haar mee

geholpen. Dat was in totaal € 22.000,-.

09-02-2013: zus vader € 500,-.

10-05-2013: zus vader € 500,-.

Totaal aan giften die ik voor hem overgemaakt: € 26.500,-.

In totaal komen we dan voor uitgaven die ik heb gedaan voor vader op een bedrag van

171.636,25.”

De bedragen die [geïntimeerde] in zijn verklaring noemt zijn bijna allemaal terug te vinden in de bankafschriften van de privérekening van [geïntimeerde] bij de ABN AMRO Bank ( [plaats1] ). De verklaring van [geïntimeerde] houdt in dat hij in 2012 en 2013 een bedrag van in totaal € 171.636,25 heeft betaald aan vader of namens vader aan anderen. Dat deze betalingen zijn gedaan ontzenuwt nog niet het bewijsvermoeden dat de betalingen van A.I van in totaal € 250.000 zonder grond zijn gedaan. Dat zou wel zo kunnen zijn als er tussen de betalingen van € 171.636,25 en die van € 250.000 een verband bestaat. Het hof constateert dat van zo’n verband niet is gebleken en merkt daarbij het volgende op:

Al met al oordeelt het hof dat de verklaringen van [geïntimeerde] en de onderbouwing daarvan in de bankafschriften en andere producties het vermoeden dat de betalingen van A.I van € 250.000 zonder grond zijn gedaan niet heeft ontzenuwd.

De tweede post die het hof bespreekt is A.II:

II. Een transactie van € 30.000 van de bankrekening van vader bij de ABNAMRO Bank ( [nummer1] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] met het nummer [nummer2] . Het gaat om een transactie van 21 februari 2013. [appellant] verwijst naar de betalingsopdracht voor deze transactie en naar het bankafschrift dat is bijgevoegd (productie 6).

De omschrijving bij deze transactie luidt: ‘terugbetaling deel BMW 5200’.

Deze post wordt tegelijk met A.IV besproken:

IV. Een transactie van € 7.000 van de Spaanse bankrekening van vader met nummer [nummer3] naar de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde] . Het gaat om een transactie van 3 januari 2013. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd (bijlage nummer h.2013.1).

De omschrijving luidt: ‘ [naam12] BMW 520 D’.

[geïntimeerde] noemt in zijn verklaring een betaling van € 40.000 op 3 januari 2013 voor een BMW 520d Berlina. De naam van de ontvanger luidt: automobiles Fersan.

De omschrijving luidt:

[naam12]

pedido 96505

bmw 520d.

Kenmerk: [naam12]

[geïntimeerde] heeft een factuur voor deze auto overgelegd als productie 22. Die factuur dateert van 11 januari 2013. De betaling van vader van € 30.000 is volgens [geïntimeerde] een terugbetaling voor deze auto.

Deze verklaring en de genoemde factuur zijn niet voldoende om te ontzenuwen dat de betaling van € 30.000 zonder grond is gedaan. Kennelijk koopt de echtgenote van [geïntimeerde] begin januari 2013 een auto, waarvoor [geïntimeerde] een aanbetaling doet en wordt daarna op 21 februari 2013 van de rekening van vader een bedrag van € 30.000 overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde] . Volgens de toelichting van [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête zou dit een gift van vader aan [naam11] zijn om haar te compenseren. Het hof vindt dat niet geloofwaardig. Er zijn buiten de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote geen andere aanwijzingen dat vader de bedoeling had de echtgenote van [geïntimeerde] te bevoordelen.

Vader zou volgens [geïntimeerde] een bedrag van € 7.000 hebben overgemaakt naar de echtgenote van [geïntimeerde] omdat zij een voorschot van € 7.000 zou hebben betaald voor de auto. Er is geen enkele aanwijzing dat de echtgenote van [geïntimeerde] dit voorschot heeft betaald. Dit zou ook een gift van vader zijn. Het hof vindt dat niet geloofwaardig. Ook voor dit bedrag geldt dat er naast de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote geen andere aanwijzingen zijn dat vader de bedoeling had de echtgenote van [geïntimeerde] te bevoordelen.

Het hof oordeelt dat de verklaringen van [geïntimeerde] en de onderbouwing daarvan in de bankafschriften en andere producties het vermoeden dat de betalingen van A.II en A.IV van € 30.000 en € 7.000 zonder grond zijn gedaan niet heeft ontzenuwd.

De volgende post is A.III:

III. Een transactie van € 10.000 van de Belgische bankrekening van de vader bij de ABNAMRO Bank ( [nummer4] ) naar de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde] met het rekeningnummer [nummer5] . Het gaat om een transactie van 23 februari 2011. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd (bijlage nummer c.2011.2).

Deze post wordt tegelijk met B.VIII besproken:

VIII. Een betaling van 21 januari 2009 van € 35.000 van de Nederlandse bankrekening van vader met het rekeningnummer [nummer6] naar de bankrekening van de Spaanse autodealer Automobiles Fersan S.A., met het rekeningnummer [nummer7] ten behoeve van de aankoop van een BMW Cabrio 325. [appellant] verwijst voor deze transacties naar de bijlagen bij het financieel rapport (productie 3) met het nummer d.2009.1.

Volgens [geïntimeerde] heeft vader deze bedragen betaald aan zijn echtgenote in verband met de aankoop door die echtgenote van een auto op 21 januari 2009 (BMW 325D Cabrio). Bij die transactie is een Peugeot van de echtgenote van [geïntimeerde] ingeruild. Vader zou met het betalen van € 10.000 een compensatie hebben willen geven omdat die Peugeot kennelijk voor een te lage waarde is ingeruild. [geïntimeerde] heeft stukken overgelegd (productie 20) waaruit volgt dat zijn echtgenote de auto heeft gekocht voor € 50.135,99 en dat de Peugeot is verkocht voor € 14.000. Dit laatste stuk draagt zo te zien de handtekening van de echtgenote van [geïntimeerde] .

Het komt erop neer dat de echtgenote van [geïntimeerde] in 2009 een auto koopt waarvoor vader haar de netto-koopsom van ruim € 35.000 betaalt en twee jaar later nogmaals € 10.000 omdat hij zou vinden dat de Peugeot veel meer waard was dan de inruilwaarde. Het hof vindt dat niet geloofwaardig. Er zijn buiten de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote geen andere aanwijzingen dat vader de bedoeling had de echtgenote van [geïntimeerde] op deze manier te bevoordelen.

Het hof oordeelt dat de verklaringen van [geïntimeerde] en de onderbouwing daarvan in de bankafschriften en andere producties het vermoeden dat de betalingen van A.III en B.VIII van € 35.000 en € 10.000 zonder grond zijn gedaan niet heeft ontzenuwd.

De volgende post is A.V:

V. Een transactie van € 10.620 van de Spaanse bankrekening van vader ( [nummer3] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] . Het gaat om een transactie van 3 februari 2012. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat als h.2012.2 bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat dit bedrag voor de boot was. Het hof verwijst voor de beoordeling van die post naar wat is overwogen in 2.7 onder g en oordeelt dat [geïntimeerde] niet het bewijsvermoeden dat deze betaling zonder grond is gedaan heeft ontzenuwd.

De volgende post is B.VII:

VII. Op 31 mei 2010 heeft [geïntimeerde] een appartement (Goya) gekocht in [woonplaats2] (Spanje). Uit de akte van levering (productie 7) blijkt dat [geïntimeerde] de (bloot) eigendom heeft verkregen en vader het recht van vruchtgebruik. Vader heeft de volledige koopsom van het appartement betaald, terwijl hij daarvan slechts het vruchtgebruik heeft verkregen. Volgens de akte heeft de bloot eigendom een waarde van € 199.920 en het vruchtgebruik van € 38.080. Uit deze akte blijkt voorts dat een deel van de koopsom - een bedrag van € 230.860 - met een cheque is betaald van de Spaanse bankrekening van vader ( [nummer3] ). Het resterende deel van de koopsom van € 7.140 is op 1 juni 2010 van de Spaanse bankrekening van vader betaald. Het geld waarmee het appartement in [woonplaats2] is gekocht is op 31 mei 2010 overgeschreven van bankrekening van vader bij de ABNAMRO Bank in België naar zijn Spaanse bankrekening. [appellant] verwijst voor de bankafschriften waaruit deze transacties blijken naar bijlage h.2010.1 en h.2010.2 (afschrift van de Spaanse bankrekening) en bijlage c.2010.2 (Belgische bankrekening) bij het financieel rapport (productie 3).

De getuige [naam7] (de echtgenote van [geïntimeerde] ) heeft over dit appartement verklaard:

“Mr. Santema:

Kunt u iets verklaren over de aankoop van het appartement?

[naam7] :

Ja, op een gegeven moment hadden wij gezien dat het een leuk appartement was. Mijn

schoonvader woonde bij ons, we zaten in een huurappartement. Mijn schoonvader kon daar niet goed naar het toilet. Hij moest lang naar het toilet en hij wilde rustig naar het toilet. Wij

hebben hem gehaald en gevraagd of hij naar het appartement wilde kijken. Hij vond het

gelijk helemaal leuk. We hebben het appartement laten verbouwen zodat hij een eigen

gedeelte als appartement had, met een eigen bad en slaapkamer. Hij liet heel trots aan

iedereen dit gedeelte zien en zei `dit is mijn appartementje'. Ik vond dat zo leuk, dat een man

die zoveel gewend was dit zo liet zien.

Raadsheer-commissaris:

U hebt niets verklaard over de aankoop van het appartement. Kuit u dat doen?

[naam7] :

Toen is hij het gaan kopen. Het is gelijk op naam gegaan van [geïntimeerde] , omdat hij niet moeilijk

wilde doen. Tenslotte is het ook de bedoeling dat [geïntimeerde] het zou krijgen. Dus, waarom zouden

we het dan eerst op een andere naam gaan doen? Als [geïntimeerde] dood zou gaan, dan zou ik met

hem verder blijven leven daar. Er was een recht van vruchtgebruik. Dat heeft vijf jaar lang er

nog zo op gestaan, dat is daarna gratis eraf gegaan, want daarvoor moest je ervoor betalen.

Na vijf jaar hoefde je er geen belasting meer over te betalen.

Mr. Santema:

Weet u of bij het overdragen van het appartement, bij de koop, een tolk aanwezig was?

[naam7] :

Ja. Dat is altijd in Spanje. Dat is normaal.

Mr. Santema:

Heeft die tolk de volledige inhoud van de akte uitgelegd aan vader?

[naam7] :

Wat mijn schoonvader belangrijk vond heeft die tolk aan hem uitgelegd.”

[geïntimeerde] heeft als getuige over dit appartement verklaard:

“Mr. Santema:

Over de aankoop van het appartement wil ik u vragen waarom door uw vader de aankoop

werd betaald? Kunt u een toelichting geven op de gang van zaken bij de aankoop van het

appartement?

[geïntimeerde] :

Vader was ziek en we hebben hem meegenomen naar Spanje. Mijn vrouw had haar huis

verkocht en ik had mijn appartementen verkocht. We hebben besloten aan zee te gaan wonen in [woonplaats2] . We hebben daar een appartement gehuurd, waar één badkamer in zat met een toilet en een bad. Omdat vader aan zijn prostaat leed moest hij iedere keer naar het toilet. Dat werd onmogelijk. Toen zijn we op zoek gegaan naar een ander appartement. Dat vonden we. We hebben pa meegenomen en gevraagd wat hij ervan vond. Hij vond het uitstekend. Pa heeft besloten om dat appartement te kopen. Dat is verbouwd naar de wensen van pa. Hij wilde privé zitten met zijn eigen douche en toilet. Onze slaapkamer en badkamer zaten helemaal aan de voorkant. Eigenlijk hadden we gemeenschappelijk de keuken en de woonkamer. Zo hadden we toch een beetje privacy. We hadden besloten naar de makelaar te gaan. De voorlopige contracten werden daar getekend. We zijn naar de notaris gegaan en bij de notaris is pas besloten om een vruchtgebruik erop te zetten. Eigenlijk zou het appartement naar mij gaan, maar ik heb gezegd dat als mij wat gebeurt vader op straat zou staan. Daarom hebben we dat vruchtgebruik bedacht. Dat was echt op het laatst bedacht. Toen is dat getekend en het overmaken van de gelden heeft pa geregeld via de ABN Bank in Antwerpen. Hij beeft een fax gestuurd naar [naam13] dat er € 300.000,- overgemaakt moest worden.

Mr. Santema:

Waarom werd het appartement op uw naam gezet?

[geïntimeerde] :

Dat wilde vader zo. Dat had te maken met hoe wij uit Nederland vertrokken zijn. In

Nederland woonde ik in [plaats2] achter een stomerij. Het was een heel mooi pand op de weg naar Blaricum. Ik huurde dat van het bedrijf van pa voor 150 gulden per maand. Ik was huurder en had het eerste recht om te kopen. Op een gegeven moment begon [appellant] te zeggen dat ik alles kreeg. Pa had met mij overlegd dat [appellant] het pand zou mogen kopen en dat pa het goed zou maken met mij. Ik had tien jaar met pa samengewerkt en ging daar ook wel van uit. [appellant] heeft het pand kunnen kopen voor iets boven de boekwaarde. De werkelijke waarde was toen al tegen de miljoen gulden. Hij heeft het voor minder dan 500.000 gulden gekocht. Vader heeft altijd onthouden dat het zo is gegaan. Het bewijs daarvoor is dat alle oude boekhouding nog in Frankrijk lag, behalve het jaaroverzicht waarin [plaats2] aan [appellant] is verkocht. Dat jaaroverzicht heeft mijn vader in Spanje bewaard. Dat is nooit zonder reden geweest.”

Het hof leest in deze verklaringen dat het appartement op naam van [geïntimeerde] is gezet en dat vader de koopsom heeft betaald, omdat er nog iets recht te zetten was uit het verleden. Met enige goede wil zou uit de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote kunnen worden afgeleid dat vader aan [geïntimeerde] de koopsom (of de bloot eigendom) van het appartement heeft geschonken. Het hof vindt dat niet geloofwaardig. Buiten deze verklaringen zijn er geen aanwijzingen dat sprake is van een gift van vader aan [geïntimeerde] . [appellant] wijst erop dat in de akte van levering die gift niet is genoemd en dat ook geen fiscale gevolgen zijn gegeven aan deze gift. Ook als vader zou hebben geweten dat de koopsom van zijn bankrekening afkomstig was volgt daaruit nog niet dat sprake is van een gift. Er zijn buiten de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote ook geen aanwijzingen dat vader - als hij al weet had van deze betaling – [geïntimeerde] daarmee wilde bevoordelen. [geïntimeerde] wijst erop dat vader ook zelf belang had bij de koop van het appartement. Dat zal zeker zo zijn en dat zal ook de reden zijn geweest voor het vestigen van een vruchtgebruik ten behoeve van vader. Op die manier was vaders belang goed gediend. Daarvoor was niet ook nog nodig dat de koopsom voor het appartement geheel voor zijn rekening zou blijven.

Het hof oordeelt dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote het vermoeden dat de betaling van € 199.920 voor het appartement zonder grond zijn gedaan niet heeft ontzenuwd.

De laatste post waarover [geïntimeerde] heeft verklaard betreft de opnames die zijn vermeld in C.IX:

C. Contante opnames door [geïntimeerde] van de Zwitserse bankrekening van vader: [nummer8] Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342)

IX.

• 8 oktober 2012 € 600

• 9 oktober 2012 € 600

• 13 oktober 2012 € 600

• 15 oktober 2012 € 600

• 16 oktober 2012 € 600

• 17 oktober 2012 € 600

• 18 oktober 2012 € 600

Totaal: € 4.200

• juni 2013 € 9.546 (CHF 11.699)

• 29 juli 2013 € 12.253 (CHF 15.016)

• 27 augustus 2013 € 10.143 (CHF 12.431)

• 26 september 2013 € 13.003 (CHF 15.935)

• 28 oktober 2013 € 14.991 (CHF 18.372)

• 27 november 2013 € 1.206 (CHF 1.478)

Totaal € 61.142

[appellant] verwijst voor deze geldopnames naar productie 8 (financiële overzichten van de Zwitserse bank). Deze bedragen zijn opgenomen van de "topcard" rekening die was gekoppeld aan de beleggingsrekening van vader. (Deze overzichten zijn ook als bijlage A 2009 t/m A 2013 gehecht aan het financieel rapport.) Als productie 8 zijn ook de kopieën van de bankafschriften van deze topcard rekening over deze periodes overgelegd. Daarop is te zien dat met grote regelmaat contante geldbedragen werden opgenomen bij verschillende pinautomaten. Vader heeft deze gelden niet zelf opgenomen; hij was daartoe fysiek niet in staat of reeds overleden.

[geïntimeerde] heeft als getuige over deze opnames het volgende verklaard:

Mr. Santema:

Er zijn bedragen opgenomen van een Zwitserse bankrekening. Op dat overzicht onder C,

Romeinse cijfer IX lijkt het alsof er bedragen van de rekening van vader zijn gepind na zijn overlijden.

[geïntimeerde] :

Er is een mail van de Zwitserse bank dat de kredietkaart op 9 oktober 2013 is vernietigd.

Alles wat daarna is, dat kan gewoon niet zijn. Dat is onmogelijk. Hoe die berekeningen zijn gemaakt of dat het verkeerd gelezen is, weet ik niet.

Mr. Santema:

Wie beschikte over de pas van de Zwitserse bankrekening?

[geïntimeerde] :

Mijn vader. Hij beschikte over alle passen.

Mr. Santema:

Heeft u een toelichting over bepaalde uitgaven die te maken hebben met deze zaak?

[geïntimeerde] :

Ik wil graag de medische kosten toelichten. [appellant] heeft medische kosten van € 36.500,-

opgegeven, terwijl hij zelf nog eens € 13.034,- rechtstreeks naar een ziekenhuis heeft

overgemaakt. Het bedrag is dus al € 50.000,-. Ik heb de medische kosten doorgerekend met de rekeningen die ik nog kon vinden, ik kwam al op € 119.000,-.

Mr. Santema:

Hoe werden de medische kosten betaald?

[geïntimeerde] :

Behalve dat [appellant] dat overmaakte van de ABN Amro van vader rechtstreeks naar Spanje-

[appellant] ook de enige met een complete volmacht over de rekening van de ABN Amro

Nederland- werd alles cash betaald.

Mr. Santema:

Waarom waren die kosten zo hoog?

[geïntimeerde] :

Omdat de verzekering dat niet betaalde, vader was daarvoor uitgesloten.

Mr. Santema:

Heeft u nog verdere opmerkingen die relevant zijn voor de aan u gegeven bewijsopdracht?

[geïntimeerde] :

Ik heb ervoor gezorgd dat de oncoloog van vader een verklaring heeft gemaakt over de

gezondheidstoestand van vader. Met name ten aanzien van zijn geestelijke gezondheid. Deze oncoloog, waar we zoveel keer per maand kwamen, heeft verklaard dat vader nooit geestelijk in de war is geweest, nooit daarvoor behandeld is, noch daar medicijnen voor slikte.

Mr. Santema:

Vanaf wanneer beschikt u over die verklaring?

[geïntimeerde] :

Hij is afgegeven op 9 juni 2022.”

Het hof oordeelt ook hier dat de verklaring van [geïntimeerde] het vermoeden dat deze geldopnames zonder grond zijn gedaan niet heeft ontzenuwd. Zijn verklaring is niet heel duidelijk. Kennelijk bedoelt hij te zeggen dat vader deze opnames zelf heeft gedaan om er medische kosten mee te betalen. Het hof vindt dat niet geloofwaardig. Het is niet onmogelijk, maar wel heel onwaarschijnlijk dat vader die daartoe fysiek niet in staat was deze bedragen zelf heeft opgenomen en daarmee ook zelf contant de medische kosten heeft betaald. Verder is niet gebleken van enig verband tussen deze opnames en de medische kosten van vader.

slotsom: het tegenbewijs is niet geleverd

De slotsom is dat [appellant] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [geïntimeerde] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die zijn genoemd in rov. 2.10 onder I-XIV van het tussenarrest van 7 juni 2022 zonder rechtsgrond zijn geschied en dat tot de nalatenschap van vader een vordering op [geïntimeerde] en op zijn echtgenote behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26. [geïntimeerde] is niet erin geslaagd tegenbewijs te leveren.

Het hof merkt de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerde] als een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [geïntimeerde] of zijn echtgenote. Omdat [appellant] zijn vordering heeft beperkt tot € 884.044 is dit het maximaal toe te wijzen bedrag (en niet het bedrag van € 946.282,26).

Heeft [geïntimeerde] zijn aandeel in de vordering uit onrechtmatige daad verbeurd (artikel 3:194 lid 2 BW?

Vaststaat dat [geïntimeerde] tijdens het leven van vader en ook nog na zijn overlijden zonder daartoe gerechtigd te zijn gelden heeft onttrokken aan het vermogen van vader. Daardoor is een vordering van vader en na diens overlijden van de nalatenschap van vader op [geïntimeerde] ontstaan. Die vordering is een goed van de nalatenschap. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering dat niet heeft gemeld aan [appellant] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en heeft zijn aandeel daarin verbeurd aan [appellant] (artikel 3:194 lid 2 BW). Het gevolg daarvan is dat die vordering niet meer tot de nalatenschap van vader behoort en dat [appellant] de enig rechthebbende is tot die vordering. Het hof zal voor recht verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap € 884.044 op zichzelf heeft verbeurd. Het hof zal de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag groot € 884.044 en de wettelijke rente daarover afwijzen, omdat betaling aan de nalatenschap niet meer aan de orde is, nu [appellant] de enige gerechtigde is tot die vordering.

kosten vertaling medische verslagen en onderzoek NFI

[appellant] vindt dat [geïntimeerde] hem de kosten moet vergoeden die hij heeft gemaakt om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade die vader dan wel de nalatenschap van vader heeft door de onttrekking van gelden door [geïntimeerde] . Het betreft de kosten van vertaling van medische verslagen van € 716,87 en van het onderzoek van het NFI van de overschrijvingsbewijzen van € 3.509. Het hof merkt deze kosten aan als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade (artikel 6:96 lid 1 letter b BW) en zal [geïntimeerde] veroordelen deze kosten aan [appellant] te betalen.

verdeling van de nalatenschap

De grieven van [appellant] die betrekking hebben op de verdeling van andere goederen uit de nalatenschap van vader falen (tussenarrest van 3 augustus 2021, rov. 5.11-5.16). De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 14 november 2018 bepaald dat aan [geïntimeerde] en [appellant] ieder de helft van de saldi op de bankrekeningen toekomt, te verminderen met de helft van de verkoopkosten en te vermeerderen met de helft van de verkoopopbrengst van de woning in Frankrijk. De woning in Frankrijk is op 25 juni 2019 verkocht voor € 850.000 en geleverd aan derden. De nalatenschap van de erflater bestaat op dit moment uit:

Dit zijn de saldi op 28 mei 2021. Het hof gaat ervan uit dat die saldi nog intact zijn behoudens rentekosten of renteopbrengsten. Omdat de samenstelling van de nalatenschap na 14 november 2018 is gewijzigd zal het hof voor de duidelijkheid het bestreden vonnis geheel vernietigen en bepalen dat [geïntimeerde] en [appellant] die banktegoeden samen bij helfte moeten delen.

slotsom principaal hoger beroep

Het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt op het belangrijkste punt. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten zowel in het principaal hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.1.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, recht doende:

in het principaal hoger beroep in de zaak 200.259.318

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 november 2018 en beslist als volgt:

bepaalt dat [geïntimeerde] en [appellant] de actuele banktegoeden op:

bij helfte moeten delen;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap € 884.044 op zichzelf heeft verbeurd;

veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] de kosten van vertaling van medische verslagen van € 716,87 en van het onderzoek van het NFI van de overschrijvingsbewijzen van € 3.509 te vergoeden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 288,- aan griffierecht

€ 1.086,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief 2)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in principaal hoger beroep:

€ 1.684 aan griffierecht

€ 99,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]

€ 18.032 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3,5 procespunten x appeltarief VII);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.E.L. Klein en is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.

Het hof heeft in het arrest van 3 augustus 2021 wel een eindarrest gewezen in het hoger beroep van [geïntimeerde] in de zaak 200.260.081 en in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] in de zaak 200.259.318

Het hof heeft in het (tussen)arrest van 3 augustus 2021 partijen in het principaal hoger beroep van [appellant] in de zaak 200.259.318 gevraagd zich uit te laten over het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling van [geïntimeerde] jegens de nalatenschap van de vader van partijen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Beide partijen hebben zich bij akte uitgelaten. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.

het toepasselijke recht

Beide partijen verklaren dat zij kiezen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op de verbintenissen uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling van [geïntimeerde] jegens de nalatenschap van de vader van partijen. Zij verwijzen voor die rechtskeuze naar artikel 14 van Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’). Het hof volgt hen in die rechtskeuze.

Het hof schetst voor de leesbaarheid van deze uitspraak nogmaals de feiten en de stellingen die van belang zijn voor het oordeel in het principaal hoger beroep in de zaak 200.259.318.

De rechtbank heeft (vonnis van 14 november 2018 ):

 tevens beslist dat

 [geïntimeerde] niet onrechtmatig geld heeft onttrokken van vader;

 vader geen onverschuldigde betalingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan;

 [geïntimeerde] niet ten koste van vader ongerechtvaardigd is verrijkt;

 [geïntimeerde] geen misbruik heeft gemaakt van afhankelijkheid van vader om hem te bewegen tot het doen van schenkingen aan [geïntimeerde] .

In dit principaal hoger beroep wil [appellant] dat het hof die beslissingen van de rechtbank ongedaan maakt. Hij heeft 14 bezwaren (grieven) tegen de beslissingen van de rechtbank. Hij wil dat het hof die beslissingen ongedaan maakt en:

De woning in Frankrijk is op 25 juni 2019 verkocht voor € 850.000 en geleverd aan derden. De nalatenschap van de erflater bestaat op 28 mei 2021 uit:

Vermogensverschuivingen/onrechtmatige onttrekkingen of giften

Vader is in september 2008 naar Spanje verhuisd en ingetrokken bij [geïntimeerde] en zijn echtgenote in hun huurappartement in [woonplaats2] . In 2010 heeft [geïntimeerde] een appartement gekocht in [woonplaats2] . Vader had het vruchtgebruik van dat appartement. Tot zijn overlijden op 1 oktober 2013 woonde vader in dat appartement samen met [geïntimeerde] en diens echtgenote.

[appellant] stelt dat er in de periode vanaf 2008 tot (na) het overlijden van de vader vermogensverschuivingen zijn geweest tussen het vermogen van vader en dat van [geïntimeerde] (en zijn echtgenote). Vader wist daar niet van en had daar geen zicht op. Vader was niet meer in staat zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen en te overzien. De door [appellant] geraadpleegde dokter [naam1] spreekt van een dementieel beeld bij vader.

[appellant] heeft een onderzoek laten doen naar deze vermogensverschuivingen en komt tot de conclusie dat een rechtsgrond daarvoor ontbreekt, althans dat die rechtsgrond hooguit een gift zou kunnen zijn. Dat betekent volgens [appellant] dat [geïntimeerde] de bedragen die uit het vermogen van vader in zijn vermogen zijn gevloeid aan de nalatenschap moet vergoeden.

De grondslagen daarvoor zijn :

Mocht sprake zijn van giften van vader aan [geïntimeerde] dan zijn deze volgens [appellant] tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden en daardoor vernietigbaar.

Omdat [geïntimeerde] opzettelijk heeft verzwegen dat de nalatenschap een vordering op hem had tot teruggave van deze bedragen heeft hij zijn aandeel in die vordering verbeurd (artikel 3:194 lid 2 BW).

[appellant] geeft in zijn memorie van grieven (onderdeel 22-30) een overzicht van de vermogensverschuivingen. Hij heeft deze onderverdeeld in 14 posten (I-XIV) die hij nader toelicht. Hij verwijst voor die betalingen naar bankafschriften die in kopie zijn bijgevoegd.

De 14 posten die [appellant] opvoert zijn de volgende:

A. Rechtstreekse betalingen aan [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote (€ 314.250)

I. Vijf transacties van telkens € 50.000 van de bankrekening van vader bij

de ABNAMRO Bank ( [nummer2] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] met het nummer [nummer3] . Het gaat om transacties van 19 januari 2012, 5 april 2012, 29 juni 2012, 8 oktober 2012 en 30 augustus 2013. [appellant] verwijst naar de vijf betalingsopdrachten voor deze transacties en naar de bankafschriften waaruit deze mutaties blijken (productie 5).

II. Een transactie van € 30.000 van de bankrekening van vader bij de ABNAMRO Bank ( [nummer2] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] met het nummer [nummer3] . Het gaat om een transactie van 21 februari 2013. [appellant] verwijst naar de betalingsopdracht voor deze transactie en naar het bankafschrift dat is bijgevoegd (productie 6).

III. Een transactie van € 10.000 van de Belgische bankrekening van de vader bij de ABNAMRO Bank ( [nummer4] ) naar de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde] met het rekeningnummer [nummer5] . Het gaat om een transactie van 23 februari 2011. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd (bijlage nummer c.2011.2).

IV. Een transactie van € 7.000 van de Spaanse bankrekening van vader met nummer [nummer6] naar de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde] . Het gaat om een transactie van 3 januari 2013. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd (bijlage nummer h.2013.1).

V. Een transactie van € 10.620 van de Spaanse bankrekening van vader ( [nummer6] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] . Het gaat om een transactie van 3 februari 2012. [appellant] verwijst naar het bankafschrift dat als h.2012.2 bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd.

VI. Twee transacties van respectievelijk € 2.000 en € 4.900 van de Spaanse bankrekening

van de vader ( [nummer6] ) naar de bankrekening van [geïntimeerde] .

Het gaat om transacties van respectievelijk 7 augustus 2013 en 26 augustus 2013.

[appellant] verwijst naar het bankafschrift dat als h.2013.8 bij het financieel rapport (productie 3) is overgelegd.

B. Zaken die ten behoeve van [geïntimeerde] van de bankrekeningen van vader zijn betaald (€ 234.920)

VII. Op 31 mei 2010 heeft [geïntimeerde] een appartement ( [plaats1] ) gekocht in [woonplaats2] (Spanje). Uit de akte van levering (productie 7) blijkt dat [geïntimeerde] de (bloot) eigendom heeft verkregen en vader het recht van vruchtgebruik. Vader heeft de volledige koopsom van het appartement betaald, terwijl hij daarvan slechts het vruchtgebruik heeft verkregen. Volgens de akte heeft de bloot eigendom een waarde van € 199.920 en het vruchtgebruik van € 38.080. Uit deze akte blijkt voorts dat een deel van de koopsom - een bedrag van € 230.860 - met een cheque is betaald van de Spaanse bankrekening van vader ( [nummer6] ). Het resterende deel van de koopsom van € 7.140 is op 1 juni 2010 van de Spaanse bankrekening van vader betaald. Het geld waarmee het appartement in [woonplaats2] is gekocht is op 31 mei 2010 overgeschreven van bankrekening van vader bij de ABNAMRO Bank in België naar zijn Spaanse bankrekening. [appellant] verwijst voor de bankafschriften waaruit deze transacties blijken naar bijlage h.2010.1 en h.2010.2 (afschrift van de Spaanse bankrekening) en bijlage c.2010.2 (Belgische bankrekening) bij het financieel rapport (productie 3).

VIII. Een betaling van 21 januari 2009 van € 35.000 van de Nederlandse bankrekening van vader met het rekeningnummer [nummer7] naar de bankrekening van de Spaanse autodealer Automobiles Fersan S.A., met het rekeningnummer [nummer8] ten behoeve van de aankoop van een BMW Cabrio 325. [appellant] verwijst voor deze transacties naar

de bijlagen bij het financieel rapport (productie 3) met het nummer d.2009.1.

C. Contante opnames door [geïntimeerde] van de Zwitserse bankrekening van vader: [nummer9] Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342)

IX.

Totaal: € 4.200

 juni 2013 € 9.546 (CHF 11.699)

Totaal € 61.142

[appellant] verwijst voor deze geldopnames naar productie 8 (financiële overzichten van de Zwitserse bank). Deze bedragen zijn opgenomen van de "topcard" rekening die was gekoppeld aan de beleggingsrekening van vader. (Deze overzichten zijn ook als bijlage A 2009 t/m A 2013 gehecht aan het financieel rapport.) Als productie 8 zijn ook de kopieën van de bankafschriften van deze topcard rekening over deze periodes overgelegd. Daarop is te zien dat met grote regelmaat contante geldbedragen werden opgenomen bij verschillende pinautomaten. Vader heeft deze gelden niet zelf opgenomen; hij was daartoe fysiek niet in staat of reeds overleden.

D. Overige uitgaven van vaders Spaanse bankrekening: [nummer6] (€ 17.250,26)

X. Vanaf 2010 zijn van deze rekening premies voor diverse verzekeringen betaald. Het gaat onder meer om de volgende verzekeringen

voor de BMW 's waren afgesloten. In de periode tussen 17 december 2012 en 16 augustus

2013 is aan deze verzekeraar € 1.617,76 aan premie betaald;

Liberty: een algemene Spaanse verzekeringsmaatschappij. [appellant] is niet bekend met enige verzekering die vader bij deze verzekeraar heeft afgesloten. In 2013 is aan deze verzekeraar € 487,71 aan premie betaald vermoedelijk voor een verzekering die ten behoeve van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote is afgesloten.

Ocaso: een algemene Spaanse verzekeringsmaatschappij. [appellant] is niet bekend

met enige verzekering die vader bij deze verzekeraar heeft afgesloten. In de periode 2011 tot en met 2013 is aan deze verzekeraar € 558,21 aan premie betaald vermoedelijk voor een verzekering die ten behoeve van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote is afgesloten;

Caser Seguros: een algemene Spaanse verzekeringsmaatschappij. [appellant] is niet bekend met enige verzekering die vader bij deze verzekeraar heeft afgesloten. In 2013 is aan deze verzekeraar € 336,73 aan premie betaald, vermoedelijk voor een verzekering die ten behoeve van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote is afgesloten;

Fiatc Mutua de Sefuros: een algemene Spaanse verzekeringsmaatschappij. [appellant] is niet bekend met enige verzekering die vader bij deze verzekeraar heeft afgesloten. In 2012 is aan deze verzekeraar € 404,76 aan premie betaald, vermoedelijk voor een verzekering die ten behoeve van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote is afgesloten;

Reale: een algemene Spaanse verzekeringsmaatschappij. [appellant] is niet bekend

met enige verzekering die vader bij deze verzekeraar heeft afgesloten. In 2013 is aan deze verzekeraar € 477,01 aan premie betaald, vermoedelijk voor een verzekering die ten behoeve van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote is afgesloten.

Totaal X: € 7.350,35.

XI. Vanaf 2010 zijn van deze Spaanse rekening gemeentelijke belastingen betaald: afvalstoffenheffing en onroerendgoedbelasting (€ 1.200)

2011: € 1.329.39

2012: € 677,34

2013: € 392,95.

Ten minste de helft van deze kosten zijn voor rekening van [geïntimeerde] zodat in dit verband (ten minste) € 1.200 aan het vermogen van vader is onttrokken.

XII. Van de rekening zijn in de periode tussen 17 november 2010 en 17 november 2012

bedragen aan telefoonkosten betaald. In totaal gaat het om een bedrag van € 2.608,52.

Vermoedelijk voor telefoonkosten van [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote die van de bankrekening van vader zijn betaald.

XIII. Van de rekening zijn in de periode tussen 7 september 2010 en 22 februari 2013 betalingen gedaan aan de Vereniging van Eigenaren van het appartement in [woonplaats2] .

In totaal gaat het om een bedrag van € 2.582,20 aan servicekosten voor het appartement die voor rekening komen van [geïntimeerde] .

XIV. Van deze rekening is in de periode tussen 15 februari 2012 en 6 augustus 2013 het liggeld betaald aan de jachthaven waar [geïntimeerde] zijn boot hield afgemeerd. In totaal gaat het om een bedrag van € 3.509.19.

Het totaal van deze bedragen is:

Totaal: € 946.282,26.

Daarnaast maakt [appellant] in zijn memorie van grieven (onderdeel 1—12, 72 en 97) de volgende rekensom:

totaal uitgaven 2009-2013 volgens financiële rapportage: € 1.470.000

daarop strekken drie posten in mindering:

€ 585.942

Er blijft dan over: € 884.058

[appellant] vordert in onderdeel V van zijn conclusie in de memorie van grieven een bedrag van € 884.044 (kennelijk een afronding van het door hem berekende bedrag van € 884.058) . [appellant] vordert ook vernietiging van de handelingen die hiervoor onder A in I, II, III, V en VI zijn genoemd ten bedrage van totaal € 307.520 vanwege misbruik van omstandigheden.

[geïntimeerde] ziet dat heel anders. Hij betwist niet dat er vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en dat van hem of zijn echtgenote zijn geweest. Hij bestrijdt wel dat die vermogensverschuivingen een rechtsgrond ontberen. Vader was tot zijn overlijden helder van geest. Hij was een vrij man en in staat op te treden tegen oneigenlijke druk. In 2011 heeft vader nog een testament kunnen maken. Wel ging de gezondheid van vader kort voor zijn overlijden sterk achteruit. Vader had zelf de touwtjes in handen als het ging om zijn vermogensrechtelijke beheer. Hij had wel degelijk een administratie en controleerde bankafschriften. Vader tekende alle betalingsopdrachten zelf. Vader had bankpassen in eigen beheer. [geïntimeerde] gebruikte die passen alleen in opdracht van vader en gaf ze na gebruik aan hem terug samen met het gepinde geld. [geïntimeerde] heeft niet het beheer gehad over het vermogen van vader en is dus ook geen rekening en verantwoording schuldig aan [appellant] . De medische kosten van vader waren veel hoger dan [appellant] zegt. Ook de giften die vader deed aan beide zoons en familieleden waren veel hoger. Hij kocht appartementen in Spanje voor beide zoons. Ook de kosten van levensonderhoud van vader waren veel hoger dan [appellant] meent. In 2007 teerde vader in op zijn vermogen voor ruim twee ton. De daling van het vermogen van vader begon al veel eerder dan 2009. Vader had niet de intentie de ene zoon boven de andere te bevoordelen, maar de praktijk is weerbarstiger. De betalingen van vader aan [geïntimeerde] zijn deels giften, maar deels ook vergoedingen voor allerlei (huishoudelijke) kosten. Bij de aankoop en de verbouwing van het appartement voor [geïntimeerde] en de koop van auto’s voor de echtgenote van [geïntimeerde] was sprake van een bevoordelingsbedoeling van vader. Vader was zich bewust van deze bevoordeling. Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden is verjaard (art. 3:52 BW): het is pas gedaan op 14 december 2016, meer dan 3 jaar na het overlijden van vader. Daarnaast is [appellant] niet alleen bevoegd de vernietiging van de giften in te roepen; dat kunnen de erfgenamen alleen samen (art. 3:170 BW).

[appellant] vindt ten slotte dat [geïntimeerde] hem de kosten moet vergoeden die hij heeft gemaakt om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade die vader dan wel de nalatenschap van vader heeft door de onttrekking van gelden door [geïntimeerde] . Het betreft de kosten van vertaling van medische verslagen van € 716,87 en van het onderzoek van het NFI van de overschrijvingsbewijzen van € 3.509. Het hof zal iedere beslissing op deze vordering aanhouden totdat is beslist op de vraag of [geïntimeerde] gehouden is tot schadevergoeding vanwege de vermogensverschuivingen (onderdeel A).

Het is voor het hof niet duidelijk waarom [appellant] twee berekeningen hanteert die ook nog eens op twee verschillende bedragen uitkomen. Op de mondelinge behandeling bij het hof is aan [appellant] gevraagd waarom hij twee verschillende berekeningen gebruikt. Dat heeft hij niet goed duidelijk kunnen maken. Het hof gaat aan de berekening die in 2.11 is vermeld en die eindigt op een bedrag van € 884.058 voorbij. Die berekening is onvoldoende onderbouwd om te kunnen oordelen dat dit bedrag onverschuldigd is betaald, onrechtmatig is onttrokken of dat [geïntimeerde] daarmee ongerechtvaardigd is verrijkt. Aan de berekening liggen slechts cijfers ten grondslag die zonder nadere toelichting op zich nog niets betekenen. Die nadere toelichting heeft [appellant] niet gegeven.

Dat is anders voor de berekening die in 2.10 is weergegeven. Deze bevat concrete transacties die telkens zijn toegelicht en grotendeels zijn onderbouwd met stukken. Deze transacties hebben geleid tot vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [geïntimeerde] of zijn echtgenote anderzijds. [geïntimeerde] erkent dat deze vermogensverschuivingen hebben plaatsgehad. De vraag is of deze vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond zijn geschied en aanleiding kunnen zijn voor een terugvordering op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW), voor een schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) of voor een vordering uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Het hof is van oordeel dat [appellant] (voorshands) heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [geïntimeerde] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die in 2.10 onder I-XIV zijn genoemd zonder rechtsgrond zijn geschied, zodat tot de nalatenschap een vordering op [geïntimeerde] (en/of zijn echtgenote) behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26.

Die vordering is:

Het hof laat nog in het midden in hoeverre die vordering is aan te merken als een vordering tot schadevergoeding vanwege ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] en zijn echtgenote ten koste van vader. Omdat [appellant] zijn vordering heeft beperkt tot € 884.044 is dit het maximaal toe te wijzen bedrag (en niet het bedrag van € 946.282,26).

Het hof hanteert dit bewijsvermoeden, omdat [geïntimeerde] de zeer concrete stellingen van [appellant] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor door [appellant] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [appellant] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt. [geïntimeerde] heeft wel aangeboden bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen. Hij krijgt dan ook de gelegenheid tegenbewijs te leveren van het bewijsvermoeden door het horen van getuigen of deskundigen. Dat betekent dat [geïntimeerde] bewijs moet aandragen waarmee de stelling van [appellant] wordt ontzenuwd dat de vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en het vermogen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, die [appellant] in de onderdelen I-XIV (zie 2.10 hiervoor) noemt, en die in totaal € 946.282,26 bedragen, zonder rechtsgrond zijn geschied. [geïntimeerde] heeft aldus de bewijsleveringslast, maar krijgt niet het bewijsrisico. Dat blijft bij [appellant] en verwezenlijkt zich als het tegenbewijs slaagt.

Slaagt [geïntimeerde] erin voor het gehele bedrag of een deel daarvan tegenbewijs te leveren, dan moet het hof (in zoverre) nog beoordelen of sprake is van schenkingen of giften van vader aan [geïntimeerde] die vanwege misbruik van omstandigheden moeten worden vernietigd. [appellant] kan zo’n vordering tot vernietiging in deze procedure over de verdeling van de nalatenschap van vader instellen. Het is niet zo dat de erfgenamen slechts samen deze vordering kunnen instellen. Staat vast dat sprake is van schenkingen of giften, dan moet [appellant] bewijzen dat sprake is van misbruik van omstandigheden. [appellant] heeft daarvoor een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan in zijn memorie van grieven (randnummers 164-165).

Het hof geeft om proceseconomische redenen [appellant] in het kader van de getuigenverhoren rond het tegenbewijs van [geïntimeerde] de gelegenheid te bewijzen dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] en zijn echtgenote bij de gestelde giften. [appellant] kan dan daarvoor getuigen horen in de contra-enquête. [geïntimeerde] kan daarvoor getuigen horen in de enquête.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende:

in het principaal hoger beroep in de zaak 200.259.318

laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs als is overwogen in rov. 2.16;

laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs als is overwogen in rov. 2.19 en 2.20;

bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [geïntimeerde] en [appellant] bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 21 juni 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.E.L. Klein en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van2 november 2016, 28 december 2016, 13 december 2017, 22 augustus 2018 en14 november 2018 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedures met zaaknummer 200.259.318 en zaaknummer 200.260.081 blijkt uit:

- de dagvaarding van [persoon B] van 20 november 2018 (zaaknummer 200.260.081),

- de dagvaarding van [persoon A] van 13 februari 2019 (zaaknummer 200.259.318),

- de conclusie tot het opwerpen van een incident verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (in beide zaken) van [persoon B] ,

- de antwoordconclusie in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (in beide zaken) van [persoon A] .

Vervolgens heeft [persoon A] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[persoon B] en [persoon A] zijn samen, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar geweest van een woning [adres] (hierna: de woning). Tussen [persoon B] en [persoon A] is een geschil gerezen over de verdeling van deze woning. Partijen verschillen onder andere van mening over de (wijze van) verkoop van de woning.

In eerste aanleg heeft [persoon B] in incident onder meer gevorderd dat de rechtbank hem machtigt om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot verkoop en levering van de woning. Dit is door de rechtbank bij vonnis in het incident van 2 november 2016 afgewezen. [persoon B] en [persoon A] hebben tijdens een comparitie van partijen op 9 maart 2017 nadere afspraken gemaakt over de verkoop van de woning. Het is partijen niet gelukt om de afspraken uit te voeren. [persoon A] heeft vervolgens een incident opgeworpen waarin hij op zijn beurt heeft gevorderd dat de rechtbank hem machtigt om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot verkoop en levering van de woning, waaronder uitvoering geven aan de afspraken van9 maart 2017. Bij vonnis in het incident van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [persoon A] toegewezen.

Bij dagvaarding van 20 november 2018 is [persoon B] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 22 augustus 2018. Bij dagvaarding van 13 februari 2019 is [persoon A] in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van 13 december 2017 en 14 november 2018.

Bij conclusie in het incident van 25 juni 2019 heeft [persoon B] in beide zaken tegelijk een incident tot het treffen van een voorlopige voorziening opgeworpen. Hij vordert, samengevat, primair een voorlopige voorziening zoals de rechtbank in haar vonnis van22 augustus 2018 heeft getroffen, met benoeming van een notaris als gemachtigde in plaats van [persoon A] , die over dezelfde bevoegdheden beschikt als [persoon A] , maar met de instructie dat de notaris een andere makelaar zal inschakelen en de notaris de verkoop van de woning zal stopzetten dan wel die koop zal ontbinden en de woning verkoopklaar zal laten maken. Subsidiair vordert [persoon B] een voorlopige voorziening die het hof in goede justitie geraden acht en meer subsidiair opschorting van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 augustus 2018 tot door het hof in de hoofdzaak is beslist. Ten slotte vordert hij een kostenveroordeling in het incident.

Het hof stelt voorop dat voor het treffen van een voorlopige voorziening een belang is vereist van de zijde van eiser waardoor van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Ook voor de schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis is vereist dat de eiser in het incident belang moet hebben bij de door hem gevorderde schorsing.

De incidentele vorderingen zien op het voorkomen van de verkoop en levering van de woning. [persoon A] heeft bij antwoordconclusie aangevoerd en onderbouwd dat de woning op25 juni 2019 is verkocht en geleverd aan derden. Omdat de woning inmiddels is verkocht en geleverd, heeft [persoon B] geen belang meer bij zijn vorderingen. [persoon B] erkent dit ook in zijn H-16 formulier van 23 juli 2019 waarin hij onder meer meedeelt dat de gevraagde voorziening door de verkoop van de woning is achterhaald. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Het hof wijst de incidentele vorderingen op grond van het voorgaande af en zal [persoon B] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen.

Het hof zal de hoofdzaken met zaaknummers 200.259.318 en 200.260.081 naar de rol verwijzen voor het opgeven van verhinderdata voor het bepalen van een (gecombineerde) comparitie na aanbrengen. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende:

in het incident:

veroordeelt [persoon B] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon A] vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaken in hoger beroep:

verwijst de zaken 200.259.318 en 200.260.081 naar de roldatum van dinsdag 8 oktober 2019 voor opgave verhinderdata over de periode van oktober 2019 tot en met maart 2020 voor het bepalen van een comparitie na aanbreng;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.