9.2.3 Systematische analyse van het begrip schuldeiser in de Faillissementswet

428. De vraag of de retentor, die strikt genomen niet de schuldeiser van de failliete derde is, wel als zodanig kan worden behandeld in het faillissement van de derde-eigenaar, doet de meer algemene vraag opkomen naar de reikwijdte van het begrip ‘schuldeiser’ in de zin van de Faillissementswet. De Faillissementswet geeft er geen omschrijving van. Molengraaff geeft van ‘schuldeisers’ deze omschrijving: “[zij] die voldoening uit den boedel kunnen vorderen (op den boedel verhaal kunnen nemen).”1 In de omschrijving van Molengraaff zit een indicatie dat het voor het begrip schuldeiser in de zin van de Faillissementswet relevant is, of een partij zich kan verhalen op de boedel. Het valt ook op dat een referentie naar het begrip schuldeiser in de zin van ‘de actieve zijde van de verbintenis’ daarentegen achterwege blijft bij Molengraaff. De benadering die Molengraaff lijkt voor te staan, sluit goed aan bij het karakter van het faillissement als een gecollectiviseerde verhaalsprocedure op het vermogen van de gefailleerde. Aangezien het vermogen strekt tot verhaal op het vermogen van de gefailleerde, moeten ook die partijen die alleen een bijzonder verhaalsrecht jegens de gefailleerde hebben, maar geen vordering, in het faillissement worden meegenomen.

429. Ook in de jurisprudentie is een ontwikkeling te zien die duidt op een ruime interpretatie van het begrip ‘schuldeiser’ in de Faillissementswet, in die zin dat niet alleen degenen die krachtens een verbintenis een prestatie van de schuldenaar tegoed hebben, maar ook zij die (uitsluitend) een verhaalsrecht jegens hem hebben aangemerkt worden als schuldeiser.

In de eerste plaats oordeelde de Hoge Raad in het arrest Megalim/De Veenbloem dat de openbaar pandhouder bevoegd is het faillissement van de debiteur van de aan hem verpande vordering aan te vragen.2 De openbaar pandhouder is op grond van art. 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd. Deze inningsbevoegdheid omvat volgens de Hoge Raad de bevoegdheid tot verhaal van zijn vordering op het vermogen van de schuldenaar (hier is bedoeld: het vermogen van de schuldenaar van de verpande vordering).3 Direct daarna overweegt de Hoge Raad dat ook de bevoegdheid tot aanvraag van het faillissement strekt tot verhaal van de vordering op het vermogen van de schuldenaar. Daarom moet volgens de Hoge Raad “de houder van een pandrecht op een vordering vanaf het moment dat dit pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw.”4 De Hoge Raad is dus bereid om het begrip schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Faillissementswet op te rekken, tot de pandhouder, die niet een vordering, maar alleen een verhaalsrecht heeft jegens de schuldenaar van de verpande vordering. Met betrekking tot de retentor kan tegen dit argument in worden gebracht, dat wanneer de pandhouder mededeling doet van zijn pandrecht, de bevoegdheden van de pandgever die zien op verhaal (zoals de aanvraag van het faillissement) uitsluitend nog toekomen aan de pandhouder. Na mededeling heeft de pandgever deze bevoegdheden alleen nog wanneer hij daarvoor toestemming heeft van de pandgever of machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW). Hierin ligt een verschil met het verhaalsrecht van de retentor. De retentor mag de vordering, die hij heeft op de schuldenaar, verhalen op de zaak van een derde. Dat verhaalsrecht doet niets af aan het verhaalsrecht (in de zin van art. 3:276 BW) van de schuldenaar zelf jegens de gefailleerde, wanneer de schuldenaar van de retentor zelf een vordering op de gefailleerde heeft. Anders dan bij pandrechten op vorderingen, waar de pandgever als schuldenaar van de pandhouder zijn eigen vorderingen verpandt, is bij het retentierecht niet eens vanzelfsprekend dat de schuldenaar zelf ook schuldeiser is (van de gefailleerde).5 Maar ook als hij dat wel is, dan behoudt hij voor die vordering uiteraard het recht om op het gehele vermogen van de (failliete) schuldenaar verhaal te nemen en de teruggehouden zaak maakt daar ook deel van uit. Hij kan bijvoorbeeld ingevolge art. 1 lid 1 Fw ook nog steeds zelf het faillissement aanvragen van de derde. Dit behoud van de eventuele eigen verhaalsbevoegdheid van de schuldenaar jegens de gefailleerde doet echter niet af aan het verhaalsrecht van de retentor. Hoogstens kan het betekenen dat de schuldenaar en de retentor concurrerende schuldeisers zijn in het faillissement van de derde. De onderscheidenlijke positie van de openbaar pandhouder enerzijds en de retentor met een derdenverhaalsrecht anderzijds neemt niet weg dat beide een verhaalsrecht jegens een (failliete) derde die niet de schuldenaar is geven. Uit het arrest Megalim/De Veenbloem volgt dat de verhaalsgerechtigde pandhouder kan worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. De Hoge Raad is dus bereid om het begrip schuldeiser in de Faillissementswet op te rekken tot partijen met een verhaalsrecht jegens de gefailleerde.

Een andere aanwijzing daarvoor was al te vinden in het arrest Ontvanger/ De Jong q.q.6 De fiscus legde beslag op zaken (machines) van Rodem. Rodem droeg deze machines in weerwil van het beslag over aan Maico, een gelieerde vennootschap. Vervolgens gingen zowel Rodem als Maico failliet. De curator van Maico heeft de zaken verkocht. De ontvanger heeft op de voet van 481 Rv verzocht een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie een rangregeling kon worden getroffen om de opbrengst van die verkoop te verdelen. De fiscus stelt zich op het standpunt dat hij ondanks het faillissement van Maico, de derde-eigenaar, zich buiten faillissement op de netto-executieopbrengst mag verhalen. De fiscus voert aan dat de overdracht niet jegens hem werkt in verband met art. 3:90 lid 2 BW en 453a Rv. Het beslag van de fiscus is volgens hem niet vervallen op de voet van art. 33 lid 2 Fw. De vordering van de fiscus wordt in drie instanties afgewezen. De Hoge Raad overweegt dat de verhaalsbevoegdheid van de fiscus niet teniet is gegaan, maar slechts nog door de curator van de derde kan worden uitgeoefend. Volgens de Hoge Raad kan de beslaglegger “ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak.”7 De beslaglegger zal volgens de Hoge Raad hetgeen hem toekomt via de uitdelingslijst moeten ontvangen.

Het arrest Ontvanger/De Jong q.q. heeft veel stof doen opwaaien.8 De kritiek op het oordeel komt er in de kern op neer dat de beslaglegger niet zou behoren mee lopen in de concursus met de andere schuldeisers van de derde, maar zijn beslag zou mogen vervolgen en zich eerst op de opbrengst van het beslagen goed zou mogen verhalen. De critici beroepen zich met name op art. 453a lid 1 Rv, waarin staat dat een vervreemding in weerwil van het beslag niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Nu de beslaglegger volgens de Hoge Raad heeft te gelden als een van de schuldeisers van de failliete derde-verkrijger, betekent dat volgens de critici in feite dat de overdracht wél tegen hem kan worden ingeroepen; de zaken zijn volledig eigendom geworden van de derde. Volgens de meerderheid in de literatuur betekent dat dat de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/ De Jong definitief heeft gekozen voor de opvatting dat beslag ‘zaaksgevolg’ heeft.9 Weer anderen menen dat de Hoge Raad dit niet heeft gedaan,10 dan wel dat deze keuze onjuist is.11 Hoe het ook zij, de beslaglegger kan zijn beslag niet meer vervolgen buiten het faillissement van de derde-verkrijger om. Nu de Hoge Raad in Ontvanger/De Jong heeft geoordeeld dat de Ontvanger in het arrest eveneens een verhaalsrecht (de Hoge Raad spreekt van een ‘verhaalsbevoegdheid’, maar hiermee is hetzelfde bedoeld) jegens de derde (Maico) had uit hoofde van het beslag, terwijl hij slechts een vordering had op de belastingschuldige (Rodem), is de casus vergelijkbaar met het retentierecht op de zaak van een derde. Doordat de zaak die wordt overgedragen door de beslagene ook vanuit het perspectief van de beslaglegger tot het vermogen van de derde-verkrijger behoort, lopen de hoedanigheid van schuldenaar en eigenaar van het verhaalsobject uiteen. De schuldeiser heeft dan nog wel een verhaalsbevoegdheid, maar kan deze de executie niet (meer) individueel voortzetten. Uit het arrest volgt dat zo’n partij haar vordering kan indienen in het faillissement van de derde, om via de uitdelingslijst daaruit ‘naar zijn rang’ te worden voldaan.

Deze behandeling van een verhaalsgerechtigde in het faillissement van een derde gaat lang terug. In een arrest van de Hoge Raad uit 1928 erkent de Hoge Raad al het verhaalsrecht van een bevoorrechte schuldeiser in het faillissement van een derde-niet-schuldenaar.12 Dat arrest ging over het verhaalsrecht van een verhuurder, die krachtens zijn verhuurdersprivilege een verhaalsrecht had jegens de failliete echtgenoot van zijn huurster (de schuldenaar).13 Man en vrouw waren niet in gemeenschap van goederen getrouwd, zodat de verhuurder een vordering had op zijn huurster, terwijl hij zich door middel van beslag (mede) probeerde te verhalen op de failliete derde (de echtgenoot). In navolging van het hof overwoog de Hoge Raad dat de curator de boedel van de gefailleerde moet liquideren en dat hij dit niet slechts ten behoeve van de schuldeisers, maar ook met inachtneming van de rechten van derden doet. Het voorrecht van de verhuurder ex art. 1185 en 1186 (oud) BW is niet teniet gegaan, ook al kon de verhuurder sinds het faillissement van de echtgenoot zijn recht niet meer uitoefenen door middel van beslag. De Hoge Raad oordeelt dat de ver huurder in het faillissement van de derde-eigenaar kan opkomen “voor zijne vordering uitsluitend om daarin naar den hem toekomenden rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de hierbedoelde goederen.”14

In zijn annotatie onder het arrest constateert Meijers dat de Hoge Raad in het arrest een “vrije uitlegging” van het begrip ‘schuldeiser’ in de Faillissementswet geeft. Meijers sluit zich aan bij de ruime opvatting van de Hoge Raad met betrekking tot het verhaalsrecht in faillissement.

430. De bestendige visie van de Hoge Raad op het verhaalsrecht van een niet-schuldeiser in het faillissement van de derde past goed bij het huwelijksvermogensfaillissementsrecht. Het huwelijksvermogensrecht biedt een goede vergelijking voor de onderhavige vragen, omdat het bestaan van een gemeenschap van goederen, terwijl de echtgenoten (eveneens) privéschuldeisers hebben,15 betekent dat deze privéschuldeisers een vordering hebben op de ene echtgenoot, maar een verhaalsrecht hebben op de gemeenschap. Art. 1:96 lid 1 BW bepaalt immers dat voor een schuld van een echtgenoot de goederen der gemeenschap kunnen worden uitgewonnen als zijn eigen goederen. De privéschuldeisers van een echtgenoot hebben dus een verhaalsrecht op de gemeenschap, zonder dat de gemeenschap hun schuldenaar is; schuldenaar is alleen de echtgenoot in privé. Art. 63 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement van een van de echtgenoten als faillissement van de gemeenschap wordt behandeld.16 Het faillissement van een echtgenoot omvat dus zijn privégoederen en alle gemeenschapsgoederen.17 Als nu een privéschuldeiser van de niet-failliete echtgenoot een vordering op die echtgenoot wil verhalen, terwijl diens goederen onvoldoende verhaal bieden, is het voorstelbaar dat deze schuldeiser zich via het faillissement op de gemeenschapsgoederen wil verhalen. Art. 63 lid 1 tweede zin Fw bepaalt over deze verhaalsmogelijkheid in het faillissement van de gemeenschap het volgende: “Het (d.w.z. het faillissement van de echtgenoot die in gemeenschap van goederen is gehuwd, MAH) omvat, behoudens de uitzonderingen van art. 21, alle goederen, die in de gemeenschap vallen, en strekt ten behoeve van alle schuldeisers, die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben.” (mijn cursivering). Onder ‘schuldeiser’ in de zin van art. 63 Fw vallen al met al ook partijen die geen vordering op de huwelijksgoederengemeenschap hebben, maar alleen een verhaalsrecht.18 Er bestaat geen twijfel over, dat de bedoelde privéschuldeiser ook zijn vordering ter verificatie kan indienen bij de curator. De curator kan deze schuldeiser overeenkomstig art. 1:96 lid 2 BW eventueel verwijzen naar het vermogen van de niet-failliete echtgenoot.