7.6.7.1 Inleiding

Zoals in § 7.4.12.1 betoogd, is het bieden van de mogelijkheid tot tegenspraak een belangrijke invulling van het beginsel van hoor en wederhoor. Het bieden van de mogelijkheid tot tegenspraak is om een aantal redenen belangrijk. In de eerste plaats is dit het geval omdat de onderzoekers fair moeten handelen. Dat betekent dat partijen de mogelijkheid moeten hebben om hun visie op de zaak aan de onderzoekers te presenteren en hen daarmee van hun gelijk te trachten te overtuigen.1 Zij moeten zich adequaat kunnen verdedigen.2 Welke partijen die mogelijkheid moeten krijgen, en in welke mate dat het geval moet zijn, hangt af van het type enquête, de procespositie van de desbetreffende partij en de bijzonderheden van het geval. In een inquisitoire enquête moet deze mogelijkheid worden geboden aan de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen. Voor de verzoeker, die het onderzoek zal willen gebruiken om bewijs te verzamelen voor een vordering tot schadevergoeding, geldt dit niet. Die krijgt zijn kansen nog wel in de tweedefaseprocedure of andere vervolgprocedures. In een antagonistische enquête is de verhouding tussen de partijen gelijkwaardiger en ligt het voor de hand de verzoeker en de rechtspersoon gelijkwaardiger te behandelen. Harde regels laten zich denk ik niet formuleren.3

Een tweede reden waarom tegenspraak belangrijk is, is dat de onderzoekers zich al snel na de aanvang van het onderzoek, na lezing van het procesdossier en de beschikking van de Ondernemingskamer, een voorlopig oordeel hebben gevormd. Omdat de Ondernemingskamer al heeft geoordeeld dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, hebben vooral de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen er belang bij om dat voorlopige oordeel tegen te spreken.4 Dat rechtvaardigt ook dat, in beginsel, de verwerende partijen meer ruimte krijgen voor tegenspraak dan de verzoekende partijen.

Een derde reden waarom tegenspraak belangrijk is, is dat het een middel is om te voorkomen dat het oordeel van de onderzoekers door biases wordt beïnvloed. Daarbij valt te denken aan hindsight bias en confirmation bias. In § 8.11 beschrijf ik een werkmethode die de invloed van hindsight bias op het oordeel van de onderzoekers kan beperken. Het startpunt van deze werkmethode is het beschrijven van de feitelijke situatie en de context en het benoemen van alternatieve uitkomsten van de handelwijze van de rechtspersoon. Om dat te kunnen doen, zijn de onderzoekers afhankelijk van informatie die partijen aandragen.5 Het bieden van de mogelijkheid tot tegenspraak is buitengewoon geschikt om die informatie te verkrijgen. Dit geldt vooral voor de verwerende partijen, omdat die doorgaans over de informatie beschikken die de onderzoekers nodig hebben. Dat de verwerende partijen, vooral in inquisitoire enquêtes, meer ruimte krijgen voor tegenspraak dan de verzoekende partijen, is eveneens te rechtvaardigen vanwege de reden dat hindsight bias een systematische fout in het nadeel van de verweerders is.6 Naast hindsight bias is ook confirmation bias, of tunnelvisie, een belangrijk risico dat het oordeel van de onderzoekers kan beïnvloeden.7 Het organiseren van tegenspraak is een beproefd middel om de onderzoekers te stimuleren om te kijken naar feiten en omstandigheden die hun voorlopig oordeel tegenspreken, in plaats van dat zij alleen maar bevestiging zoeken van hun oordeel.8