1.3.5 Het belang van het onderscheid tussen de verschillende typen enquêteprocedures

Deze drie geschetste typen enquêtes zijn natuurlijk archetypen. Het onderscheid is niet scherp. Iedere enquête is tot op zekere hoogte inquisitoir, in die zin dat de rechtspersoon voorwerp is van onderzoek en hij, alsmede zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers, verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek. Iedere enquête is ook tot op zekere hoogte antagonistisch, omdat er uit de aard der zaak altijd twee of meer partijen bij zijn betrokken. Bovendien kan een enquête ook nog van type veranderen. Zo krijgt een antagonistische enquête een inquisitoir karakter als die, nadat tussen partijen een schikking is bereikt of het geschil op een andere wijze is opgelost, wordt voortgezet.1 Waar het om gaat, is dat vrijwel elke enquête in hoofdzaak de karaktertrekken heeft van een van de drie archetypen. Waar ik in dit boek spreek over een curatieve, een inquisitoire of een antagonistische enquête, bedoel ik dus een enquête die in hoofdzaak een van deze drie karaktertrekken heeft. Het onderscheid tussen de drie typen enquêtes is gradueel, hetgeen betekent dat gevolgen die ik in mijn onderzoek aan het onderscheid verbind, evenmin moeten worden verabsoluteerd. Er is geen sprake van een zwart-witonderscheid, maar van verschillende tinten grijs.

Het onderscheid tussen de verschillende typen enquêtes is zowel van belang voor de onderzoekers als voor de Ondernemingskamer. Het onderscheid is voor de onderzoekers van belang omdat zij vooral in een inquisitoire enquête voldoende ruimte moeten inruimen voor rechtsbescherming van de verwerende partijen. Daarbij gaat het vooral om het bieden van de mogelijkheid tot tegenspraak en, meer in het algemeen, de toepassing van hoor en wederhoor. Het kan zijn dat hieraan vanwege een beperkt onderzoeksbudget concessies moeten worden gedaan. Beneden een bepaald minimum is echter geen behoorlijk onderzoek mogelijk. Als die situatie zich voordoet, behoort de Ondernemingskamer geen onderzoek te gelasten of, als het onderzoek al is gelast, het te beëindigen.2 Een andere reden om concessies te doen aan het bieden van de mogelijkheid voor tegenspraak en hoor en wederhoor is als het onderzoek binnen korte termijn moet worden afgerond omdat er dringend orde op zaken moet worden gesteld. Dat zou in sommige curatieve enquêtes het geval kunnen zijn. Ik wil overigens niet de indruk wekken dat in curatieve enquêtes rechtsbescherming in de onderzoeksfase niet van belang is. Dat is zij uiteraard wel. Waar het echter om gaat, is dat als er sprake is van een relatief klein (financieel) belang en een beperkt onderzoeksbudget, en er, om de rechtspersoon te laten overleven, snel orde op zaken moet worden gesteld, concessies aan de mate van diepgang van het onderzoek en de in het onderzoek te bieden rechtsbescherming onvermijdelijk zijn.

Voor de Ondernemingskamer is het onderscheid tussen de verschillende typen enquêtes van belang omdat zij het onderzoek aanstuurt. Hetzelfde geldt voor de raadsheer-commissaris, die toezicht op het onderzoek houdt. Het belangrijkste instrument dat de Ondernemingskamer in dit verband heeft, is het vaststellen van het onderzoeksbudget.3 Het type enquête is een belangrijke factor om te bepalen wat het onderzoeksbudget moet zijn. Ook bij andere door de Ondernemingskamer te nemen beslissingen speelt het type enquêteprocedure een rol, zoals de formulering van de onderzoeksopdracht.4 Het belangrijkste instrument van de raadsheer-commissaris om toezicht op het onderzoek te houden, is zijn bevoegdheid om de onderzoekers aanwijzingen te geven.5 Bij zijn beslissing op een daartoe strekkend verzoek zal de raadsheer-commissaris rekening moeten houden met het type enquête.

Er zijn diverse uitspraken aan te wijzen waarin de Ondernemingskamer, en in cassatie de Hoge Raad, het onderscheid tussen de diverse typen enquêteprocedures ten onrechte niet heeft gemaakt. Een sprekend voorbeeld is de Laurus-enquête, waarin de Hoge Raad oordeelde dat partijen in de tweedefaseprocedure geen recht hebben om tegenbewijs te leveren. Hij motiveerde dit oordeel met het argument dat ook in de tweedefaseprocedure spoed geboden is.6 Dat argument kan opgaan voor een curatieve of antagonistische enquête,7 maar niet voor een inquisitoire enquête, zoals die naar Laurus, waarin geen enkele reden is om het belang van de verzoeker bij een voortvarende beslissing te laten prevaleren boven het belang van de verwerende partijen bij adequate rechtsbescherming. Een ander voorbeeld is de, inquisitoire, ATR-enquête, waarin de Hoge Raad, om te motiveren dat de Ondernemingskamer bij het formuleren van de onderzoeksopdracht niet gebonden is aan de door partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd, een argument gebruikt dat alleen opgaat voor een curatieve enquête.8 De enige uitspraak van de Hoge Raad waarin hij wél impliciet naar het onderscheid tussen de diverse typen enquêteprocedures verwees, is de LCI-beschikking. In deze beschikking merkte hij uitdrukkelijk op dat het in die enquête uitsluitend ging om opening van zaken en niet om orde op zaken te stellen, omdat de vennootschap failliet was.9

Gezien het belang van het onderscheid tussen de verschillende typen enquêteprocedures zou men de vraag kunnen stellen of het nodig is bij het begin van de procedure vast te stellen wat het type enquête is en wie dat zou moeten vaststellen. Ik meen dat dit niet nodig is. Daarvoor zijn een paar redenen. In de eerste plaats is het onderscheid tussen de verschillende typen enquêtes niet scherp. Alleen bij een onderzoek naar een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon is duidelijk dat het gaat om een zuiver inquisitoire enquête. In de tweede plaats zit er soms geruime tijd tussen de beschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek gelast en de daadwerkelijke aanvang van het onderzoek. In die tussentijd kan er bijvoorbeeld orde op zaken zijn gesteld, waardoor de enquête niet meer curatief is, maar inquisitoir is geworden. Alleen al om die reden kan de Ondernemingskamer bij het gelasten van het onderzoek niet vaststellen welk type enquête het betreft. Het is evenmin nodig dat de onderzoekers formeel vaststellen wat het type enquête is. Wat zij bij de aanvang van de enquête moeten doen, is beslissen of zij een plan van aanpak opstellen. Ik meen dat zij dat bij een inquisitoire enquête in beginsel altijd zouden moeten doen, maar ook bij een grotere curatieve of antagonistische enquête ligt dat voor de hand.10 Het is dus niet zo dat het type enquête beslissend is voor de vraag of zij al dan niet een plan van aanpak moeten opstellen. Hetzelfde geldt voor de ruimte die zij bieden voor tegenspraak. Als partijen menen dat de onderzoekers iets doen of nalaten waarmee zij het niet eens zijn, kunnen zij de raadsheer-commissaris vragen de onderzoekers een aanwijzing te geven. Ik zou mij kunnen voorstellen dat partijen en de onderzoekers voor de onderbouwing van hun standpunten dan verwijzen naar het type enquête, en uiteenzetten wat dat voor gevolgen voor de te nemen beslissing zou moeten hebben. Het is mijns inziens echter niet nodig dat de raadsheer-commissaris eerst vaststelt wat het type enquête is, omdat daaruit niet dwingend voortvloeit wat zijn beslissing zou moeten zijn. Bij wijze van voorbeeld: als de onderzoekers geen plan van aanpak hebben opgesteld in een enquête naar een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon, kan de raadsheer-commissaris nog steeds het verzoek van een partij om de onderzoekers de aanwijzing te geven een plan van aanpak op te stellen afwijzen, bijvoorbeeld op de grond dat het onderzoek al bijna is afgerond.11