8.5.4 Praktische belemmeringen

Een beroep op precedenten door een procespartij moet niet alleen theoretisch, maar ook praktisch mogelijk zijn. In de huidige praktijk lijkt op dit vlak tenminste een tweetal knelpunten aanwezig te zijn. Ten eerste worden de uitspraken waarin rechtersregelingen worden toegepast (hoogstwaarschijnlijk) veelal niet gepubliceerd; daarnaast kan een rechtersregeling ook in uitspraken worden toegepast zónder dat uitdrukkelijk naar die regeling wordt verwezen. In hoeverre wordt hierdoor de mogelijkheid tot precedentwerking van rechtersregelingen beïnvloed?

De publicatie van een rechterlijke uitspraak is, in elk geval theoretisch bezien, geen noodzakelijke voorwaarde om een bepaalde precedentbinding aan die uitspraak toe te kennen.1 De argumenten voor het aannemen daarvan gaan immers vrijwel alle ook op met betrekking tot ongepubliceerde uitspraken. Alleen het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel zal in dat geval een minder sterke rol spelen, al zijn ook ongepubliceerde uitspraken openbaar en kan daarvan bij de griffier van het desbetreffende gerecht een afschrift worden opgevraagd.2

In praktische zin is de publicatie van uitspraken uiteraard wél een belangrijke voorwaarde om daarop in latere gevallen een beroep te kunnen doen: ongepubliceerde uitspraken zijn zowel voor de rechter als voor partijen in veel gevallen niet werkelijk kenbaar. Problematisch is in dit verband met name het feit dat de lagere rechtspraak (nog) niet op grote schaal wordt gepubliceerd. Zo vinden in Nederland per jaar doorgaans zo'n 30.000 tot 50.000 procedures tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst plaats,3 waarvan (naar alle waarschijnlijkheid) in vele gevallen de kantonrechtersformule wordt toegepast. Het totaal aantal in tijdschriften4 gepubliceerde uitspraken schommelt jaarlijks echter rond de honderd.5 Slechts een fractie van de uitspraken wordt dus gepubliceerd; waarschijnlijk zijn dit niet eens de standaardzaken maar juist de uitschieters naar boven of naar beneden. Als gevolg hiervan is het zeer moeilijk een goed beeld ervan te krijgen hoe het werkelijk staat met de toepassing van de kantonrechtersformule in de rechtspraak.

Een tweede mogelijke belemmering is hierin gelegen dat in veel gevallen rechters een bepaalde rechtersregeling (waarschijnlijk) wel volgen, maar niet met zoveel woorden naar die regeling verwijzen. Soms zal het evident zijn dat inderdaad van toepassing c.q. aanvaarding van een rechtersregeling sprake is. Sprekend voorbeeld is ook hier het arrest Ajax/Reule:6 in dit geval was er geen redelijke twijfel mogelijk over de vraag of de opvatting van de Hoge Raad overeenstemde met de eerdere rechtersregeling van de rechtbankpresidenten.

Meestal is deze vraag echter minder eenvoudig te beantwoorden. Wat bijvoorbeeld te denken van een uitspraak van de Hoge Raad inzake de weigering van schuldsanering bij niet te goeder trouw ontstane schulden (art. 288 lid 2 sub b Fw)?7 In deze zaak ging het om een verzoek tot schuldsanering, dat door rechtbank en hof was afgewezen op de grond dat de (meer dan zes jaar vóór het verzoek ontstane) schulden uit bijstandsfraude niet te goeder trouw waren ontstaan. De Hoge Raad besliste echter dat de rechter bij de toepassing van de facultatieve afwijzingsgronden van art. 288 lid 2 Fw rekening moet houden met 'alle omstandigheden van het geval'. Nu het hof voorbij was gegaan aan de door verzoeker aangevoerde omstandigheden, waaronder het tijdsverloop sinds het ontstaan van de fraudeschulden, werd de aangevallen uitspraak vernietigd.

Wat betekent deze uitspraak van de Hoge Raad nu voor de 'Aanbevelingen tot de toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen' van de rechters-commissarissen in faillissementen (Recofa)?8 Eén van deze aanbevelingen luidt immers:

Eén mogelijkheid is dat deze aanbeveling in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad onjuist moet worden geacht: de formulering dat 'in elk geval' de schulden uit misdrijf als niet te goeder trouw worden beschouwd is wellicht te kort door de bocht, nu de rechter van de Hoge Raad juist rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.9 De uitspraak van de Hoge Raad zou daarentegen ook een ondersteuning van de Recofa-aanbeveling kunnen inhouden: de uitspraak van het hof werd immers vernietigd omdat het hof geen rekening had gehouden met de aangevoerde bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder het tijdsverloop van meer dan vijf jaar sinds het ontstaan van de fraudeschulden. Een dergelijk tijdsverloop is juist een omstandigheid die ook volgens de aanbeveling ertoe kan leiden dat een schuldenaar, ondanks het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan van de schulden, toch tot de schuldsanermgsregeling kan worden toegelaten.

Nu de Hoge Raad in zijn uitspraak niet met zoveel woorden naar de Recofa-aanbevelingen verwijst, is het lastig te bepalen hoe zijn oordeel daarover precies luidt. Meer in het algemeen is het, teneinde de precedentwaarde van een rechtersregeling te kunnen vaststellen, doorgaans noodzakelijk dat rechters die een zodanige regeling toepassen, dit ook uitdrukkelijk doen. Zolang dit niet gebeurt, ligt ook hier een (groot) praktisch obstakel.