8.5.5 Conclusies

De verschillende varianten van precedentbinding aan een rechtersregeling blijken in zoverre weinig 'hard' te zijn dat de partijen in een procedure er lang niet altijd met succes een beroep op zullen kunnen doen. Een eerste belemmering, van voornamelijk praktische aard, is gelegen in de (vaak nog ontoereikende) beschikbaarheid van rechterlijke uitspraken: vooral de uitspraken van lagere rechters worden in veel gevallen niet, of althans niet op werkelijk toegankelijke wijze, gepubliceerd. Daar komt bij dat de toepassing van een rechtersregeling in uitspraken lang niet altijd met zoveel woorden geschiedt. Dit alles maakt een beroep op precedenten ter zake zowel voor partijen als voor de rechter in veel gevallen lastig, niettegenstaande het feit dat de rechter theoretisch bezien een rechtersregeling met precedentwaarde soms ook ambtshalve zal moeten toepassen.

Belangrijker nog is het feit dat 'controle' door de hogere rechter op de toepassing van dergelijke rechtersregelingen in veel gevallen niet aanwezig zal zijn. Hogere rechters zijn immers niet gebonden aan de rechtsopvattingen van een lagere rechter. Als gevolg hiervan zal bovendien de enkele niet-na-leving van modveringseisen voor afwijking doorgaans niet voldoende zijn voor vernietiging in hoger beroep of cassatie. Zelfs wanneer, zoals in dit hoofdstuk is betoogd, in bepaalde gevallen de rechter via precedentwerking aan een rechtersregeling gebonden kan worden geacht, is deze gebondenheid aldus vaak louter theoredsch van aard. Daarmee is zij overigens nog niet afwezig: van de rechter mag immers verwacht worden dat hij conform het recht oordeelt, ook als controle- of sanctiemogelijkheden ter zake ontbreken.1