4.3.2 Enkele kanttekeningen bij de opsomming van financiële instrumenten

Bij de opsomming van financiële instrumenten in art. 1:1 Wft en de aanvulling daarop in art. 5:53 lid 3 Wft, welke opsomming en aanvulling volgens art. 5:25i lid 1 Wft mede bepalend zijn voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, plaats ik de volgende kanttekeningen.

In de eerste plaats wijs ik erop dat, gegeven de opsommingen en de aanvulling daarop, gevoeglijk mag worden aangenomen dat hieruit eigenlijk geen restricties zullen volgen voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft. De openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zal in het vizier komen indien en zodra een bepaalde soort fmanciële instrumenten (gewoonlijk aandelen of obligaties) of een ander instrument door een uitgevende instelling is of wordt uitgegeven (en bovendien aan de derde en laatste voorwaarde wordt voldaan dat deze soort (financiële) instrumenten is of wordt toegelaten tot de handel op één van de gekwalificeerde handelsplatformen, dat wil zeggen: een gereglementeerde markt dan wel een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland) (zie hiervoor § 4.4). Het voorgaande wil uiteraard niet zeggen dat er niet situaties denkbaar zijn waarin een uitgevende instelling in haar kapitaal bepaalde vermogensrechten heeft gecreëerd die niet als financieel instrument gekwalificeerd kunnen worden. Te denken valt bijvoorbeeld aan preferente beschermingsaandelen en prioriteitsaandelen, die niet als zodanig gekwalificeerd kunnen worden omdat zij niet verhandelbaar zijn (in de zin dat deze aandelen overdraagbaar zijn en dat daarvoor een markt bestaat). Het feit dat preferente beschermingsaandelen en prioriteitsaandelen niet als fmanciële instrumenten gekwalificeerd kunnen worden, zal geen betekenis voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht behoeven te hebben ingeval de uitgevende instelling ook financiële instrumenten heeft uitgegeven, zoals bijvoorbeeld aandelen of obligaties, hetgeen doorgaans het geval zal zijn.

In de tweede plaats dient erop gewezen te worden dat deze opsommingen van financiële instrumenten in art. 1:1 en art. 5:53 lid 3 Wft om een aantal redenen slechts een betrekkelijke waarde hebben. Zo geldt de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, als gezegd, slechts voor uitgevende instellingen waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland. Buiten het bereik van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft blijven derhalve uitgevende instellingen die ervoor hebben gekozen om de door hen uitgegeven financiële instrumenten niet toe te laten tot de handel op één van deze handelsplatformen. Ook om een andere reden hebben de opsommingen van fmanciële instrumenten slechts een betrekkelijke waarde voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Met het vereiste dat de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten moeten zijn toegelaten tot de handel op één van de genoemde handelsplatformen, komt namelijk ook de voor deze handelsplatformen geldende regelgeving om de hoek kijken. Zo dient de marktexploitant volgens art. 5:32a lid 1 onderdeel a Wft te zorgen voor duidelijke en transparante regels inzake de toelating van financiële instrumenten tot de handel op de gereglementeerde markt. Deze marktregels zullen uiteindelijk maatgevend zijn voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft (zie verder § 4.5). Een laatste reden om te spreken van een betrekkelijke waarde van de opsommingen van financiële instrumenten is dat het op zijn minst aanvechtbaar lijkt het bestaan van een openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie aan te nemen ten aanzien van een bepaald soort financiële instrumenten. Ik doel dan met name op afgeleide fmanciële instrumenten waarvoor geen uitgevende instelling in de traditionele zin van het woord is aan te wijzen (zie verder § 4.6).

In de derde plaats wijs ik ten slotte op de omstandigheid dat de openbaarmakingsplicht voor een uitgevende instelling geldt die fmanciële instrumenten "heeft uitgegeven". Dit geeft mijns inziens aan dat deze informatieverplichting een doorlopend karakter heeft en ontkoppeld is van enige recente of voorgenomen kapitaal-markttransactie van de uitgevende instelling. Wanneer de uitgevende instelling op enig moment in het verleden fmanciële instrumenten heeft uitgegeven en die financiële instrumenten zijn nog steeds toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland dan is dat voldoende voor de toepasselijkheid van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft.