4.9 Synthese: de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie

Na de voorafgaande uiteenzetting van drie centrale begrippen uit het effectenrecht te weten de begrippen: (i) uitgevende instelling, (ii) fmanciële instrumenten en (iii) toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland die alle in art. 5:25i Wft voorkomen — kan de legpuzzel van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht eindelijk gemaakt worden.

De openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie blijkt vooral te gelden voor alle uitgevende instellingen die financiële instrumenten hebben uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in art. 5:26 lid 1 Wft is verleend (art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft). Onder het begrip 'uitgevende instelling' zijn niet alleen de traditionele beursvennootschappen begrepen, maar ook bijvoorbeeld cooperaties, beleggingsinstellingen en de overheid (zie § 4.2). Het begin van de openbaarmakingsplicht is gesteld op het moment waarop met instemming van de uitgevende instelling een verzoek is gedaan om toelating van de financiële instrumenten tot de handel op een gereglementeerde markt (zie § 4.4.4 en § 4.4.5). Indien en zodra de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten niet langer meer zijn toegelaten tot de handel op een dergelijk handelsplatform zal de openbaarmakingsplicht eindigen (zie § 4.8). De openbaarmakingsplicht is eveneens van toepassing op uitgevende instellingen die financiële instrumenten hebben uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een vergunning als bedoeld in art. 2:96 Wft is verleend, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating (zie § 4.4.6).

Gebleken is verder dat niet de Wet op het financieel toezicht maatgevend is voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen, maar dat de marktreglementering van Euronext Amsterdam daarvoor van doorslaggevend belang is (zie § 4.5). Als gezegd, komt daar nog bij dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie slechts geldt indien financiële instrumenten met instemming van de uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op Euronext Amsterdam, dat wil zeggen: hetzij de door Euronext Amsterdam onderhouden gereglementeerde markt, hetzij de multilaterale handelsfaciliteit. Waarom wordt deze beperking hier zo uitdrukkelijk aangebracht? Die beperking wordt aangebracht, omdat de uitgevende instelling slechts is onderworpen aan de openbaarmakingsplicht indien de door haar uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op één van genoemde handelsplatformen (zie § 4.4.4). Is dat niet het geval, dan geldt deze informatieverplichting met betrekking tot deze fmanciële instrumenten in het geheel niet voor de uitgevende instelling. Deze beperking is van belang omdat de situatie zich kan voordoen dat niet alleen door de uitgevende instelling uitgegeven fmanciële instrumenten tot de handel op één van genoemde handelsplatformen kunnen zijn toegelaten, maar dat ook andere financiële instrumenten waarvan de waarde is afgeleid van de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op die handelsplatformen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien Euronext Amsterdam opties op het aandeel van de uitgevende instelling toelaat tot de handel of een beleggingsonderneming een structured product uitgeeft waarvan het aandeel van de uitgevende instelling de onderliggende waarde (of één van de onderliggende waarden) is. De werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van de uitgevende instelling zal hierdoor echter niet worden beïnvloed. Gewoonlijk zullen die andere uitgevende instellingen — in de gegeven voorbeelden Euronext Amsterdam en de beleggingsonderneming — als free rider kunnen profiteren van de naleving van de openbaarmakingsplicht door de uitgevende instelling van de onderliggende waarde(n), maar zonder risico is dit mijns inziens niet. Wordt de openbaarmakingsplicht niet (tijdig) nageleefd door de uitgevende instelling, dan zijn mijns inziens ook Euronext Amsterdam en de beleggingsonderneming in gelijke mate in overtreding (zie § 4.6).

Opvallend is ten slotte nog de uitbreiding die het begrip 'financiële instrumenten' in art. 1:1 Wft als gevolg van de Richtlijn marktmisbruik en de Richtlijn markten voor fmanciële instrumenten heeft ondergaan. Tot het begrip Tmanciële instrumenten' worden ook diverse afgeleide fmanciële instrumenten gerekend. Hiervoor is gesignaleerd welke problemen kunnen ontstaan indien deze afgeleide fmanciële instrumenten effecten als onderliggende waarde hebben en deze fmanciële instrumenten worden uitgegeven door andere uitgevende instellingen dan de uitgevende instelling van de onderliggende effecten (zie § 4.6). Geheel andere problemen ontstaan indien de afgeleide fmanciële instrumenten als vermeld in art. 1:1 onder d tot en met j Wft in ogenschouw worden genomen. Geldt met betrekking tot deze financiële instrumenten ook de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, en zo ja, wie dient in dat geval als uitgevende instelling te worden aangemerkt? Mijn slotsom in § 4.6 is dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie — ondanks de onduidelijke, andersluidende voorschriften van art. 6 lid 1 van de Richtlijn marktmisbruik en van art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft — voor dergelijke afgeleide financiële instrumenten niet behoort te gelden. De openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen behoort mijns inziens beperkt te blijven tot effecten en afgeleide fmanciële instrumenten die effecten als onderliggende waarde hebben (als bedoeld in de omschrijving van 'financieel instrument' in art. 1:1 onder a en d Wft).