HR, 07-02-2025, nr. 24/02212

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden. De vraag is of de Omgevingsdienst met het indienen van het ontbindingsverzoek heeft gehandeld in strijd met het verbod om personen die een klokkenluidersmelding hebben gedaan, te benadelen. Dit is de eerste zaak waarin uw Raad een geschil krijgt voorgelegd over een bepaling uit de Wet bescherming klokkenluiders.

[verzoeker] is op 1 januari 2021 in dienst getreden. Hij heeft tegen diverse medewerkers van de Omgevingsdienst interne en externe klachten ingediend. Tegen een collega heeft hij aangifte gedaan, onder meer wegens valsheid in geschrifte bij het opstellen van gespreksverslagen. Gebleken is dat [verzoeker] in april 2022 bij het Huis voor Klokkenluiders een melding heeft gedaan over misstanden bij zijn werkgever. De Omgevingsdienst vernam begin juli 2022 door een krantenbericht dat een klokkenluidersmelding was gedaan, maar wist toen niet dat [verzoeker] die melding had gedaan. Van dat laatste is de Omgevingsdienst pas begin december 2022 door het Openbaar Ministerie in kennis gesteld. Kort daarvoor had de Omgevingsdienst aan [verzoeker] een vertrekregeling aangeboden nadat, ook na inschakeling van externen, het niet mogelijk was gebleken om een oplossing te vinden voor de verstoorde arbeidsverhouding. Op 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst een ontbindingsverzoek ingediend.

Op grond van de Wet bescherming klokkenluiders is het verboden klokkenluiders te benadelen. Deze wet bevat een bewijsvermoeden dat benadeling van een werknemer verband houdt met een door deze gedane klokkenluidersmelding. Het is aan de werkgever om dat vermoeden te weerleggen. De vraag is of de werkgever daarbij kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden door het bijbrengen van tegenbewijs, of dat hij het tegendeel moet bewijzen van wat wordt vermoed. Dat laatste betekent in een geval als het onderhavige dat de werkgever moet bewijzen dat het ontslag van de werknemer niet het gevolg is van de door deze gedane klokkenluidersmelding.

In navolging van de kantonrechter heeft het hof geoordeeld dat de Omgevingsdienst in dat bewijs geslaagd is. Dit feitelijk oordeel acht ik toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. In die omstandigheden kan in het midden blijven wat de toepasselijke bewijsmaatstaf is (tegenbewijs of tegendeelbewijs), omdat het ontbreken van het causaal verband tussen de klokkenluidersmelding en het ontbindingsverzoek is aangetoond.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verzoeker] (geboren 1970) is per 1 januari 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de Omgevingsdienst2.als juridisch adviseur toezicht & handhaving milieu / medewerker beleidsuitvoering. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Samenwerkende Gemeentelijke Organisaties van toepassing. [verzoeker] was in 2021 actief voor de ondernemingsraad (hierna: de OR), eerst als adviseur en later als lid.

In de loop van 2021 ging de Omgevingsdienst beleid ontwikkelen voor het hybride werken. Daartoe werd de werkgroep Flex-Office (hierna: de Werkgroep) ingesteld, waarvan onder meer de [interim-manager bedrijfsvoering] (hierna: [interim-manager bedrijfsvoering]), en HRM-adviseur [HRM-adviseur 1] (hierna: [HRM-adviseur 1]), deel uitmaakten. De Werkgroep heeft een voorstel uitgewerkt waarmee het managementteam en het dagelijks bestuur van de Omgevingsdienst eind 2021 akkoord zijn gegaan. Ook de OR stemde in.

Op 22 november 2021 heeft online een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn directe leidinggevende, de manager van team Advies, [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]). Aan [verzoeker] is toen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden met ingang van 1 januari 2022. Aan het eind van dat gesprek heeft [verzoeker] aanpassing van zijn arbeidsvoorwaarden aan de orde gesteld. Hij heeft daarop aan [leidinggevende] per e-mail een door hem opgestelde concept-arbeidsovereenkomst gestuurd met andere arbeidsvoorwaarden. Kort daarna heeft [leidinggevende] , ook per e-mail, geantwoord dat hij hieraan niet tegemoet kon komen.

Naar aanleiding hiervan heeft op 29 november 2021 een (online) gesprek plaatsgehad tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [HRM-adviseur 1] . In het verslag van dit laatste gesprek, dat [HRM-adviseur 1] heeft opgesteld, staat onder meer:

“Aanleiding voor deze afspraak is dat het gesprek vorige week een onverwachte wending kreeg. [verzoeker] overviel [leidinggevende] aan het eind van het gesprek met een mail, terwijl zij in gesprek waren. [verzoeker] had de mail klaar staan en kondigde aan die na het gesprek toe te sturen, met het verzoek aan [leidinggevende] daarop voor 1 december 2021 naar hem te reageren. Dit kwam op [leidinggevende] erg onprofessioneel over en hij is van die vreemde handelswijze geschrokken. [leidinggevende] geeft aan dat de eisen die [verzoeker] stelt, eisen zijn die je bij de aanstelling zou verwachten, maar niet een jaar later. Dat er naar het idee van [verzoeker] een extra schaal en 13e maand mogelijk zouden zijn is naïef en geeft er blijk van dat je als jurist niet snapt dat met afwijkingen in deze mate, het loonfunctiegebouw aan het wankelen raakt. (... )

Mede door een eerder voorval met [verzoeker] 2 weken geleden, waar [verzoeker] in het bijzijn van de vakgroep (5 collega's) openlijk het MT afviel (...) is het vertrouwen van [leidinggevende] nu ernstig geschaad. Dit is voor [leidinggevende] niet zomaar een incident. Hij vindt de handelwijze van [verzoeker] zeer onprofessioneel en ongepast. Hij vraagt zich ook af of [verzoeker] ook naar anderen, intern en extern, een dergelijke houding aanneemt. Hiermee laat [verzoeker] zien dat hij over onvoldoende niveau beschikt om intern als jurist en medewerker een goede rol te vervullen. Omdat er inmiddels sprake is van een vast dienstverband per 1 januari 2022 verzoekt [leidinggevende] [verzoeker] vrijwillig uit te kijken naar een andere baan, op korte termijn.”

Op 21 januari 2022 heeft de Werkgroep op het intranet aangekondigd dat per 1 maart 2022 de thuiswerkregeling zou worden ingevoerd en dat op 3 februari 2022 een digitaal inloopmoment zou plaatsvinden. Daarin konden medewerkers vragen stellen over die regeling. Op 25 januari 2022 heeft [verzoeker] bij dat bericht de volgende reactie geplaatst:

“Volgens mij is artikel 4 lid 3 van de thuiswerkregeling niet onder alle omstandigheden op de werknemer van toepassing en kan dus onverbindend zijn vanwege strijdigheid met hoger[e] regelgeving. Voor meer informatie, zie website: https://nonprofitsupport.nl/controleren-van-de-thuiswerkplek-wie-mag dat”

[interim-manager bedrijfsvoering] en [leidinggevende] hebben [verzoeker] verzocht deze reactie van het intranet te verwijderen. [verzoeker] heeft aan dat verzoek niet voldaan.

Tijdens het digitale inloopmoment heeft [verzoeker] via de chatfunctie van MS Teams meerdere opmerkingen geplaatst en vragen gesteld. Eén van die opmerkingen luidt:

“Dan heeft de jurist iets over het hoofd gezien. Als je geen toestemming verleend om iemand in de woning toe te laten dan hoeft dat ook niet. Ook foto en beeldmateriaal is niet verplicht. Ook Arbeidsinspectie hoef je niet zomaar toe te laten.”

[verzoeker] heeft daarnaast op een vraag die een collega aan de leden van de Werkgroep (en dus niet aan hem) had gesteld, als volgt gereageerd:

“Hoi [collega], ik kom op jouw vraag terug en zal je nader informeren.”

De leden van de Werkgroep hebben tijdens het inloopmoment via WhatsApp contact met elkaar gehad. Daarbij heeft [interim-manager bedrijfsvoering] onder meer het volgende bericht gestuurd:

“Die [verzoeker] draai ik binnenkort de nek om (...).”

Daarop stuurde [HRM-adviseur 1] als reactie:

“Kalm aan, dat doe ie zelf al. Ik neem hem wel voor mijn rekening (...).”

Op 18 februari 2022 vond een gesprek plaats tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [HRM-adviseur 2] (hierna: [HRM-adviseur 2]). Aanleiding voor dat gesprek was het niet verwijderen van de hiervoor in 2.6 vermelde reactie van [verzoeker] en diens opstelling tijdens het digitale inloopmoment. Aan het einde van dat gesprek heeft [verzoeker] aangekondigd dat hij op grond van de interne klachtenregeling formele klachten zou gaan indienen tegen [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] omdat zij zich jegens hem schuldig zouden hebben gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Later heeft [verzoeker] duidelijk gemaakt dat hij de klachten zou indienen bij de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de decentrale overheid (hierna: LKOG).

De secretaris-directeur van de Omgevingsdienst, [secretaris-directeur] (hierna: [secretaris-directeur]), heeft [verzoeker] meerdere keren uitgenodigd om de feitelijke achtergrond van de klachten in kwestie met hem te delen, zodat passende maatregelen zouden kunnen worden genomen. [verzoeker] vond echter dat hij zijn klacht niet concreet kon maken omdat hij zijn bron wilde beschermen.

Op 26 maart 2022 heeft [verzoeker] in een e-mail aan [secretaris-directeur] geschreven dat hij bij de Omgevingsdienst ook een klacht zou gaan indienen over [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] omdat zij de gedragscode van de Omgevingsdienst zouden hebben overtreden, en voorts dat hij overwoog bij de politie aangifte te doen tegen hen. Op 31 maart 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een klacht ingediend.

Op 25 april 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een Wob-verzoek ingediend. Daarin heeft hij verzocht om openbaarmaking van de WhatsApp-berichten die op 3 februari 2022 zijn uitgewisseld tussen de leden van de Werkgroep. In dat verzoek schrijft [verzoeker] onder meer dat hij na ontvangst van de gevraagde informatie:

“(…) aangifte bij de politie wil gaan doen en de politie, de officier van Justitie en het Openbaar Ministerie wil verzoeken om over te gaan tot strafvervolging van de gepleegde strafbare feiten die door een of meerdere leden van de werkgroep Flex-Office zijn begaan.”

[verzoeker] heeft op 3 mei 2022 een klacht ingediend tegen [HRM-adviseur 1] bij de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatie-ontwikkeling (hierna: de NVP), omdat zij de gedrags- en beroepscode van de NVP zou hebben overtreden.

Op 6 mei 2022 heeft de LKOG aan de Omgevingsdienst bericht dat zij op 24 april 2022 een klacht had ontvangen die gericht was tegen één van de medewerkers van de Omgevingsdienst. Op 30 mei 2022 heeft de LKOG aan de Omgevingsdienst laten weten dat de klacht niet in behandeling werd genomen. Over de inhoud van de klacht heeft de LKOG geen mededeling gedaan. [verzoeker] heeft de Omgevingsdienst voor het eerst in zijn verweerschrift in eerste aanleg in kennis gesteld van de inhoud van de klacht.

[secretaris-directeur] heeft op 12 mei 2022 aan [verzoeker] en aan de leden van de Werkgroep meegedeeld dat hij [mediator 1] (hierna: [mediator 1]) had benaderd om met hen in gesprek te gaan. [verzoeker] heeft dit geweigerd.

[secretaris-directeur] heeft [verzoeker] herhaaldelijk (namelijk op 16, 26, 28 en 31 maart en 4 en 13 mei 2022) aangeboden om in gesprek te gaan om te komen tot een oplossing voor de ontstane situatie. Ook de Werkgroep heeft hem uitgenodigd voor een gesprek. [verzoeker] is hier niet op ingegaan. Hij heeft zich beroepen op ‘geheimhouding van bronnen’.

Op 13 mei 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een klacht ingediend tegen [HRM-adviseur 2] , omdat zij de gedrags- en beroepscode van de NVP en de gedragscode van de Omgevingsdienst zou hebben overtreden door een onjuist verslag op te maken van het hiervoor in 2.9 bedoelde gesprek en door in dat gesprek geen neutrale houding aan te nemen. In deze klacht schrijft [verzoeker] onder meer:3.

“Het gespreksverslag dat door [HRM-adviseur 2] is opgemaakt, is niet door [HRM-adviseur 2] aangepast maar ongewijzigd in het personeelsdossier opgenomen. De medewerker kan […] niet anders dan constateren dat HR-adviseur zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte. Medewerker overweegt hiervan aangifte bij de politie [te] doen vanwege het plegen van een strafbaar feit.”

In een aangetekende brief van 20 mei 2022 schrijft [secretaris-directeur] aan [verzoeker] :

“Ik schrijf je deze aangetekende brief omdat ik me grote zorgen maak over hoe dit allemaal verder gaat en hoe we kunnen voorkomen dat een onwerkbare situatie gaat ontstaan. Daarin spreek ik je nadrukkelijk aan op jouw eigen verantwoordelijkheid daarin. Ik ontzeg je geenszins het recht klachten in te dienen of aangifte te doen en ik wil niet vooruitlopen op de uitkomst van door jou reeds aanhangig gemaakte procedures. Wel wil ik je – nogmaals – wijzen op het effect van jouw acties en je dringend verzoeken ook deze effecten in ogenschouw te nemen bij de keuzes die je maakt.

(...)

[verzoeker] , dit kan zo niet langer doorgaan. Het feit dat jij tegen meerdere collega's klachten hebt ingediend en met aangifte hebt gedreigd, boezemt hen angst in. (...)

(…)

Gelet op het bovenstaande doe ik – nogmaals – een klemmend beroep op je om:

 niet steeds wanneer jij je door collega's onheus of onrechtvaardig behandeld voelt, klachtprocedures tegen hen te starten of hen met strafrechtelijke aangiftes te dreigen, en

 je open te stellen voor en mee te werken aan gesprekken met je collega's, mijzelf en/of [mediator 1] om de situatie op te lossen.

(…)”

De Omgevingsdienst heeft per brief van 13 juni 2022 gereageerd op de tegen [HRM-adviseur 2] ingediende klacht. In die brief is [verzoeker] wederom uitgenodigd om met [secretaris-directeur] in gesprek te gaan en hem aan te geven, met feiten, waarover zijn klacht gaat en tegen wie deze zich richt, omdat slechts dan [secretaris-directeur] gericht en ook in het belang van [verzoeker] actie kan ondernemen.

Op 16 juni 2022 heeft de Omgevingsdienst een beslissing genomen op het Wob-verzoek van [verzoeker] en de hiervoor in 2.8 bedoelde WhatsApp-conversatie tussen de leden van de werkgroep gedeeltelijk openbaar gemaakt. Niet openbaar werden de in 2.8 vermelde citaten.

In zijn rapport van 16 juni 2022 heeft mediator [mediator 1] genoteerd:

“ [verzoeker] ’s aanpak schoot bij een van de leden zodanig in het verkeerde keelgat dat het leidde tot een opmerking in de app die écht niet acceptabel was. Na de bijeenkomst is daar op teruggekeken en geconstateerd dat dit niet professioneel was en niet had mogen gebeuren.

(…)

De ongrijpbaarheid en ondoorzichtigheid van wat er is gebeurd en nog allemaal staat te gebeuren, trekt een forse wissel op veel betrokkenen. Dat kost veel energie en levert veel negativiteit op. Het strekt zich inmiddels uit over een groter wordend geheel van de dienst. Het sorteert een onvoorzien effect waardoor samenwerken en productief zijn wordt belemmerd.

De expliciet geuite wens is dat er per direct een einde aan deze situatie komt. Samenwerken met een collega die zich zo opstelt en zich ondanks meerdere pogingen om tot een gesprek te komen zo blijft gedragen, ziet men als onmogelijk. Begrijpen doet men het evenmin.

Welke maatregel of maatregelen er ook genomen zullen worden, het normaliseren van de situatie zal beslist veel energie vergen. De vraag is of daar professionele hulp voor moet worden ingeschakeld.”

Op 24 juni 2022 stuurde [verzoeker] naar de Omgevingsdienst:

- een nieuwe klacht tegen [HRM-adviseur 1] , gelijk aan de tegen [HRM-adviseur 2] ingediende klacht. maar dan over het gesprek van 29 november 2021;

- een pro forma bezwaarschrift tegen de reactie van de Omgevingsdienst op zijn klacht tegen [HRM-adviseur 2] ;

- een pro forma bezwaar tegen de hiervoor in 2.18 vermelde brief, en

- een pro forma klacht over het functioneren van [secretaris-directeur] .

Op 30 juni 2022 maakte [verzoeker] pro forma bezwaar tegen het besluit op zijn Wob-verzoek.

Bij brief van 5 juli 2022 heeft de advocaat van de Omgevingsdienst aan [verzoeker] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang was geschorst en dat hem de toegang tot de gebouwen en de systemen werd ontzegd. Na bezwaar daartegen van [verzoeker] heeft de Omgevingsdienst verduidelijkt dat de schorsing geen betrekking heeft op het OR-werk.

Een dag later, op 6 juli 2022, publiceerde het (regionale) dagblad De Stentor een artikel over “een angstcultuur en gesjoemel met regels en geld” bij de Omgevingsdienst. Daarin stond ook dat medewerkers van de Omgevingsdienst een melding hadden gedaan bij het Huis voor Klokkenluiders (hierna: HvK).

Op 15 juli 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de Omgevingsdienst en hun advocaten. Daarin is onder meer aan de orde gekomen dat [verzoeker] zou weten wat er in de WhatsApp-berichten staat, maar dat niet wil zeggen, en dat [secretaris-directeur] ook weet wat daarin staat. De vraag rees wat partijen nu eigenlijk wilden bereiken. Namens de Omgevingsdienst is gezegd dat als er geen oplossing komt, het zo kan gaan dat de organisatie afscheid wil gaan nemen van [verzoeker] .

Diezelfde dag heeft het HvK de Omgevingsdienst in kennis gesteld van een op 13 april 2022 ontvangen melding over “een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving.” Wie die melding had gedaan werd niet vermeld.

In vervolg op de bespreking van 15 juli 2022 hebben de advocaten overeenstemming bereikt over het inschakelen van een onafhankelijke ‘verkenner’ die in kaart brengt of en zo ja welke interventie kan leiden tot het normaliseren van de ontstane situatie. Op voorstel van [verzoeker] is eind augustus 2022 [mediator 2] als verkenner ingeschakeld.

Op 21 oktober 2022 heeft [mediator 2] een rapport uitgebracht met de volgende conclusies:4.

“1. Alles overwegende is mijn belangrijkste conclusie dat de verhoudingen tussen [verzoeker] en de (medewerkers van) de Omgevingsdienst IJsselland niet kan worden hersteld, dan wel op een werkbaar niveau kunnen worden gebracht. Het is daarom niet wenselijk noch mogelijk dat [verzoeker] terugkeert naar (zijn werk bij) de organisatie; de aangerichte schade als gevolg van de door hem ingezette acties c.q. procedures is daarvoor te groot. (...)

2. Bij velen is, ondanks de beschuldigingen, een vorm van compassie voor de persoon [verzoeker] aanwezig, waardoor het wenselijk is om op een ‘fatsoenlijke wijze’ afscheid te nemen, waarbij op meerdere vlakken ondersteuning bij/voor zijn volgende stappen wordt geboden.”

[verzoeker] heeft [mediator 2] ’s rapport voor contra-expertise voorgelegd aan [deskundige] . Deze gaf aan dat aan het rapport geen enkele waarde kan worden toegekend omdat de gevolgde procedure niet juist zou zijn en de inhoud strijdig zou zijn met algemene beginselen van de onderzoeksmethodologie.

Op 11 november 2022 heeft de Omgevingsdienst [verzoeker] ervan in kennis gesteld dat zij voornemens is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op 24 november 2022 heeft zij aan [verzoeker] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst. Op 30 november 2022 heeft [verzoeker] dit voorstel afgeslagen.

Diezelfde dag heeft [verzoeker] een Woo-verzoek5.ingediend bij de Omgevingsdienst met betrekking tot de WhatsApp-berichten van 3 februari 2022. In dat verzoek heeft hij ook beroep gedaan op de ‘Regeling melden vermoeden misstand OD IJsselland’ en heeft hij kenbaar gemaakt dat hij zijn klachten tegen [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] zou uitbreiden naar alle leden van de Werkgroep.

Op 1 december 20226.stelde het OM de Omgevingsdienst in kennis van een door [verzoeker] tegen [interim-manager bedrijfsvoering] gedane aangifte. [verzoeker] verdacht [interim-manager bedrijfsvoering] ervan dat zij zichzelf met gemeenschapsgeld zou hebben verrijkt door als teammanager van de Omgevingsdienst personeelsleden in te huren van haar eigen eenmanszaak. Ook schreef het OM dat [verzoeker] ‘de casus’ zou hebben gemeld bij het HvK.7.Het OM concludeerde in die brief dat niet was gebleken van een serieuze verdenking ten aanzien van één of meer strafbare feiten.

Op 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst een ontbindingsverzoek ingediend.

In januari 2023 heeft het HvK aan [verzoeker] laten weten dat op basis van zijn informatie sprake is van een vermoeden van een misstand en hem gewezen op het benadelingsverbod van (destijds) art. 7:658c BW.

In december 2023, bijna een jaar later, heeft het HvK zijn onderzoeksrapport8.gepubliceerd. De conclusie daarvan luidt kort gezegd dat bij de Omgevingsdienst sprake was van een misstand door belangenverstrengeling bij inhuur van personeel, waarbij bovendien aanbestedingsregels zijn overtreden en integriteitsverklaringen ontbraken.

Na de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter van 14 maart 2023 heeft [verzoeker] (i) bij de Omgevingsdienst een Woo-verzoek ingediend, (ii) een tuchtklacht ingediend tegen de advocaat van de Omgevingsdienst en (iii) een melding gedaan bij de Arbeidsinspectie.

Eerste aanleg

Bij verzoekschrift van 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de kantonrechter) verzocht ingevolge art. 7:671b lid 1, sub a, BW de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] (art. 7:669 lid 3, aanhef en sub e BW), althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding (sub g).

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de kantonrechter in zijn woonplaats Amsterdam. Na verdere correspondentie is dat verzoek afgewezen bij tussenbeschikking van 26 januari 2023,9.waarin de kantonrechter zich bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen.

Op 6 februari 2023 heeft [verzoeker] een verweerschrift ingediend, tevens houdende een verzoek tot het houden van een getuigenverhoor en een verzoek tot wedertewerkstelling/opheffing schorsing.

Op 14 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij beschikking van 14 maart 202310.heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 mei 2023 en bepaald dat [verzoeker] , naast zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding van € 4.173,46, geen aanspraak heeft op enige billijke of andere aanvullende vergoeding. De proceskosten zijn gecompenseerd.

De kantonrechter heeft over het causaal verband tussen de klokkenluidersmelding van [verzoeker] en het ontbindingsverzoek het volgende overwogen:

“5.9. Hoewel artikel 17eb Wbk ingevolge het bepaalde in artikel 21b lid 1 Wbk in het onderhavige geval niet van toepassing is, is het gelet op de rechtstreekse verticale werking van de bepalingen uit Richtlijn 2019/1937/EU aan OD IJsselland om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [verzoeker] bij het HvK gedane melding en het ontbindingsverzoek. De kantonrechter is van oordeel dat OD IJsselland in dit bewijs is geslaagd. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt namelijk dat zij pas per brief van 15 juli 2022 door het HvK ervan in kennis is gesteld dat op 13 april 2022 bij het HvK een melding van een vermoeden van een misstand was ontvangen en dat OD IJsselland dus niet eerder dan op 6 juli 2022 via de berichtgeving in De Stentor van die melding op de hoogte is geraakt. Uit de in r.o. 3.40 genoemde brief van het OM volgt bovendien dat OD IJsselland pas na 1 december 2022 ermee bekend is geraakt dat die melding afkomstig was van [verzoeker] . De gedragingen van [verzoeker] die OD IJsselland aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dateren van (ruim) vóór juli 2022 en kunnen gelet op het voorgaande geen verband houden met de melding van [verzoeker] bij het HvK.”

Hoger beroep

[verzoeker] is op 7 juni 2023 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). [verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven, primair herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023 door het hof, subsidiair veroordeling van de Omgevingsdienst tot herstel met nevenverzoeken, en meer subsidiair een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto met een schadevergoeding van € 15.000,- en toelating tot bewijs.11.

De Omgevingsdienst heeft op 20 september 2023 een verweerschrift ingediend. In bijlage daarbij zijn aangehecht de klachten die [verzoeker] sinds het vonnis van de kantonrechter, in de periode van 24 maart tot en met 3 juli 2023 – dus voor een deel na het einde van zijn dienstverband – heeft ingediend tegen functionarissen van de Omgevingsdienst.

[verzoeker] heeft in persoon schriftelijk gereageerd op het verweerschrift.

Op 24 januari 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. In de aanloop daar naartoe heeft (de advocaat van12.) [verzoeker] vijf aanvullende producties overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt, waarop beide partijen schriftelijk hebben gereageerd.13.

Bij beschikking van 11 maart 202414.(hierna: de bestreden beschikking), heeft het hof het hoger beroep verworpen en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Voor zover in cassatie in belang, geldt dat [verzoeker] als klokkenluider moet worden beschouwd met betrekking tot zijn melding aan het HvK van “een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving”.

Het hof oordeelt dat de schorsing van [verzoeker] door de Omgevingsdienst geen sanctie is op zijn klokkenluidersmelding.15.Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

Vervolgens beoordeelt het hof of de klokkenluidersmelding in de weg staat aan de toewijzing van het ontbindingsverzoek van de Omgevingsdienst. Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is. Het hof heeft het volgende overwogen (hieronder en in verdere citaten mijn onderstrepingen; A-G):

“geen causaal verband tussen klokkenluidersmelding en gestelde benadeling

[verzoeker] voert aan dat hij op 5 juli 2022 is geschorst nadat de Omgevingsdienst via De Stentor bekend werd met een klokkenluidersmelding en dat het ontbindingsverzoek is ingediend nadat het OM zijn werkgever op 1 december 2022 had geïnformeerd dat hij de klokkenluider was. Volgens [verzoeker] zijn de schorsing en het ontbindingsverzoek sancties op zijn klokkenluidersmelding.

De klokkenluidersmelding waar het hier om gaat betreft de melding aan het HvK van “een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving.” Zoals onder 3.25 is vermeld heeft het HvK de Omgevingsdienst op 15 juli 2022 in kennis gesteld van ontvangst van die melding op 13 april 2022. In het onderzoeksrapport van het HvK, dat in hoger beroep is overgelegd, staat dat op 6 juli 2022 is besloten tot misstandonderzoek. Daaruit is gebleken dat van een misstand sprake was (zie 3.34 slot).

schorsing geen sanctie op klokkenluidersmelding

bijzondere bewijsregel in verband met benadelingsverbod en het ontbindingsverzoek

Bij indiening van het ontbindingsverzoek op 22 december 2022 was de Omgevingsdienst wel op de hoogte van de melding (officieel, door kennisgeving van het HvK op 15 juli 2022 en eerder informeel via het bericht in De Stentor op 6 juli 2022, in beide gevallen zonder naamsvermelding van de melder). Op 1 december 2022 deelde het OM mee dat [verzoeker] (een) melder was.

Omdat de Omgevingsdienst een werkgever uit de publieke sector is en de melding blijkens het rapport van het HvK een schending van het Unierecht blootlegde, geldt het vermoeden dat er verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek en is het aan de Omgevingsdienst om dat vermoeden te ontzenuwen.

Dit volgt uit het inmiddels geldende artikel 17eb Wet bescherming klokkenluiders (hierna: Wbk)16.. De uitzondering van overgangsrecht in artikel 21b lid 1 aanhef en onder a van die wet is, gelet op de datum van de melding, niet aan de orde. De bijzondere bewijsregel gold in dit geval overigens ook al vóór invoering van de Wbk, omdat de EU-richtlijn bescherming klokkenluiders17.niet tijdig voor 17 december 2021 is geïmplementeerd en vanaf die datum rechtstreekse werking kreeg voor de overheid als werkgever.

De Omgevingsdienst heeft in hoger beroep primair het standpunt ingenomen dat [verzoeker] zich hoe dan ook niet op het benadelingsverbod kan beroepen, omdat hij niet heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 17ea lid 1 Wbk. Dit artikel ziet op het geval dat de melder na zijn klokkenluidersmelding het vermoeden van een misstand openbaar maakt. Dat betekent dat de informatie over de vermoede misstand publiek toegankelijk18.wordt gemaakt.

De Omgevingsdienst wijst in dat verband op de publicatie in De Stentor, maar zij heeft ook verklaard niet te beschikken over bewijs dat [verzoeker] daarvoor de bron was.

Alleen al daarom faalt het primaire verweer van de Omgevingsdienst.

Verder wijst de Omgevingsdienst erop dat [verzoeker] in de procedure geen feiten heeft aangevoerd met betrekking tot zijn melding, zodat niet kan worden vastgesteld of hij ten tijde van zijn melding bij het HvK redelijke gronden had voor zijn vermoeden van een misstand.

Het is begrijpelijk dat de Omgevingsdienst dit verweer voert, want [verzoeker] heeft daar inderdaad over gezwegen. Maar kort voor de (op verzoek van [verzoeker] uitgestelde) mondelinge behandeling bij het hof is het onderzoeksrapport van het HvK verschenen. Achteraf kan daarmee worden vastgesteld dat [verzoeker] kennelijk redelijke gronden had voor zijn vermoeden. Zijn informatie was, zoals hiervoor al onder 3.46 is vermeld, voor het HvK al voldoende aanleiding om op 6 juli 2022 te besluiten tot misstandonderzoek.

De Omgevingsdienst verwijt [verzoeker] ook dat hij zich niet als goed werknemer heeft gedragen door de melding niet intern te doen terwijl dat wel mogelijk was. Daarmee miskent de Omgevingsdienst dat onder de Wbk, in afwijking van de vervallen Wet HvK, niet meer geldt dat de misstand eerst bij de eigen werkgever gemeld moet worden. Dat mag onder de Wbk direct bij een extern meldkanaal gebeuren, zoals het HvK.19.Dat geldt in dit geval eens temeer, omdat het gaat om een melding die onder de reikwijdte van de klokkenluidersrichtlijn valt en artikel 10 van die richtlijn rechtstreekse externe melding toelaat.

Overigens blijkt uit artikel 7 lid 2 van de richtlijn een voorkeur voor een interne melding, maar uiteindelijk is het de melder die een andere keuze kan maken, bijvoorbeeld uit vrees voor represailles.

Subsidiair handhaaft de Omgevingsdienst haar verweer dat zij het vermoeden van causaal verband tussen de melding en het ontbindingsverzoek heeft ontzenuwd, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen. De gedragingen van [verzoeker] die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, dateren immers uit de periode van (ruim) vóór juli 2022, zodat er geen verband kan zijn met de melding.

[verzoeker] betoogt in hoger beroep dat dit argument wel juist is, maar dat de Omgevingsdienst een jaar heeft gewacht met het ontbindingsverzoek tot zij er zeker van was dat [verzoeker] klokkenluider was.

Dit argument snijdt geen hout. De Omgevingsdienst heeft in overleg met [verzoeker] na het gesprek met advocaten op 15 juli 2022 onderzoek laten doen door een ‘verkenner’ naar de mogelijkheid of en zo ja hoe de ontstane conflictueuze situatie nog genormaliseerd kon worden. Uit het rapport van 21 oktober 2022 bleek dat die mogelijkheid er niet was. Daarna heeft de Omgevingsdienst eerst, in november 2022, geprobeerd in onderling overleg tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat is niet gelukt, want [verzoeker] heeft de voorgestelde beëindigingsovereenkomst op 30 november 2022 afgewezen.

Van ‘een jaar wachten’, zoals [verzoeker] stelt, is dus geen sprake. Bovendien erkent [verzoeker] hiermee impliciet dat de Omgevingsdienst pas op 1 december 2022 wist dat hij de klokkenluider was, dus nadat zijn werkgever al concrete stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd.

Dat betekent dat het vervolgens op de weg van [verzoeker] ligt om desgewenst alsnog het causale verband te bewijzen tussen zijn melding en het ontbindingsverzoek.

[verzoeker] heeft verwezen naar zijn bewijsaanbod in de kantonprocedure.

Dat aanbod is echter onvoldoende concreet, omdat [verzoeker] niet wijst op relevante feiten en/of omstandigheden waarover de genoemde getuigen kunnen verklaren. Het hof gaat daarom aan dat algemene bewijsaanbod voorbij.

De conclusie is dat er geen causaal verband is tussen de klokkenluidersmelding en gestelde benadeling.20.”

Vervolgens oordeelt het hof dat de verhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord (wat in cassatie niet in geschil is) en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden.21.

Tot slot wijst het hof af het verzoek van [verzoeker] om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstige verwijtbaarheid van de Omgevingsdienst (rov. 3.60, welk oordeel in cassatie wel wordt bestreden).

Cassatie

[verzoeker] heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.

De Omgevingsdienst heeft een verweerschrift ingediend.

(…)

Gevolgen beschermings- en ondersteuningsmaatregelen voor het nationale recht

De beschermingsmaatregelen in de richtlijn strekken verder dan de bescherming die het huidige Nederlandse recht aan een melder biedt. Evenals het nationale recht verbiedt de richtlijn benadeling van de melder wegens de melding. De richtlijn versterkt de positie van de melder, omdat, anders dan onder het huidige recht, de melder slechts hoeft aan te tonen dat hij heeft gemeld en dat hij is benadeeld. Het is aan de benadelende partij om aan te tonen dat de benadeling niet het gevolg is van de melding (verschuiving van de bewijslast). Bovendien wordt de melder gevrijwaard van allerlei gerechtelijke procedures die verband houden met de melding.

(…)

(…)

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G