14.3.2.3 Meer partijautonomie

Partijautonomie heeft traditioneel een beperkte rol in het goederenrecht. Dit is ook de geldende leer.1 Een gereguleerde invloed van partijafspraken in het goederenrecht is echter mogelijk en kan noodzakelijk zijn. Gedacht kan worden aan de recente ontwikkeling van de circulaire economie.2 In een circulaire economie worden bestaande producten, materialen en grondstoffen hergebruikt, hersteld, gedeeld, verhuurd en gerecycled zodat de waarde ervan gemaximaliseerd wordt en waardevernietiging wordt voorkomen.3 Deze zaken kunnen echter naar huidig recht bestanddeel worden van een eenheidszaak of nieuwe zaak, terwijl partijen juist willen dat de zaken zelfstandige zaken blijven, zodat de oorspronkelijke eigenaar meerdere keren over de zaken kan beschikken. Meer partijautonomie kan deze ontwikkeling faciliteren.

Partijafspraken kunnen ook een rol spelen in het kader van de verlenging van de voorrangspositie voor leverancierskrediet. Het Duitse recht laat dit bijvoorbeeld zien bij zaaksvorming. Spreken de koper en de leverancier af dat de koper de nieuwe zaak vormt voor de leverancier, dan bepaalt deze partijafspraak in belangrijke mate de eigendomstoewijzing. Dit faciliteert de verstrekking van leverancierskrediet.

Bij het toestaan van partijafspraken in het goederenrecht bestaat er een spanningsveld tussen derdenwerking en publiciteit enerzijds en de noodzaak voor de wet om mee te bewegen met nieuwe ontwikkelingen en de kredietverstrekking te faciliteren anderzijds. Ik onderzoek in deze paragraaf de mogelijkheden voor de leverancier om binnen dit spanningsveld via partijafspraken zijn voorrangspositie te verlengen tot het surrogaat van zijn geleverde zaak in het Nederlandse recht. Deze verlenging kan ook geschieden door middel van het behoud van het zekerheidsrecht. Ik zie mogelijkheden voor de invloed van partijafspraken in het kader van bestanddeelvorming en zaaksvorming, waarbij ik inspiratie put uit de rechtsvergelijking.

Wordt de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak een bestanddeel van de hoofdzaak waaraan deze wordt vastgemaakt, dan houdt het bestanddeel juridisch gezien op te bestaan (art. 3:4 BW). Natrekking heeft tot gevolg dat de leverancier zijn voorbehouden eigendom verliest ten gunste van de eigenaar van de hoofdzaak (art. 5:14 lid 1 BW).

De leverancier zal het verlies van zijn voorbehouden eigendom willen voorkomen. Hij wil bijvoorbeeld met zijn koper afspreken dat de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak een zelfstandige zaak blijft ondanks de vereniging met een andere zaak. De vraag is vervolgens of deze partijafspraak in goederenrechtelijk opzicht tot gevolg heeft dat de zaak geen bestanddeel wordt van de hoofdzaak waaraan deze wordt vastgemaakt.

Naar huidig recht moet worden aangenomen dat deze partijafspraak geen goederenrechtelijke werking heeft. De verkeersopvatting biedt echter wel ruimte in het Nederlandse recht voor een ontwikkeling dat partijen via contractuele afspraken invloed uitoefenen op de vraag of een zaak een bestanddeel is van een andere zaak in de zin van art. 3:4 lid 1 BW. De verkeersopvatting geeft namelijk de in de maatschappij levende opvatting of de opvatting binnen een bepaalde kring van deskundigen of personen werkzaam in een bepaalde branche, bedrijfstak of specialisatie weer.4 Deze verkeersopvatting kan wijzigen door veranderende opvattingen in de maatschappij.5 Partijafspraken kunnen hierbij een rol spelen als zij een bestendig gebruik gaan vormen. Op deze wijze kunnen zij de in het verkeer levende opvatting beïnvloeden.6 Wordt door verschillende partijen in het handelsverkeer of in een bepaalde branche bijvoorbeeld gedurende een langere periode een zaak onder eigendomsvoorbehoud geleverd en volgt uit de overeenkomst dat partijen ervan uitgaan dat deze zaak geen bestanddeel wordt bij vereniging met een andere zaak, dan kan dit de algemene opvatting weergeven in die branche. Het veelvuldig maken van deze partijafspraken geeft aan dat in het maatschappelijk verkeer de opvatting leeft dat de zaak geen bestanddeel wordt, maar een zelfstandige zaak blijft, ongeacht of deze ergens in wordt gemonteerd of aan vast worden gemaakt.7

De wetgever heeft aan deze mogelijkheid gedacht, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:4 BW:

Ook de rechtspraak biedt ruimte voor een veranderende verkeersopvatting op grond van partijafspraken. In het Radio Holland-arrest stond de vraag centraal of de onder eigendomsvoorbehoud geleverde apparatuur na montage een bestanddeel was geworden van een zeeschip, waardoor het eigendomsvoorbehoud verviel. De Hoge Raad overwoog dat dit moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen. Dit maakt het volgens de Hoge Raad mogelijk dat ‘door het in zwang geraken van overeenkomsten’ waarin dergelijke apparatuur slechts verhuurd wordt en partijen er dus van uitgaan dat de zaken zelfstandig blijven en geen bestanddeel worden, de zaken op grond van de verkeersopvatting zelfstandige zaken blijven.9

Er is dus ruimte in het Nederlandse recht voor partijafspraken die een bestendig gebruik gaan vormen en zodoende de verkeersopvatting inkleuren op een wijze dat geen sprake is van bestanddeelvorming. Dit leidt met andere woorden tot een restrictievere invulling van het begrip bestanddeel in art. 3:4 lid 1 BW en dus tot het verleggen van de grenzen van bestanddeelvorming.

Het Duitse recht kan als inspiratiebron dienen voor het verleggen van de grenzen bij bestanddeelvorming in het Nederlandse recht. § 947 BGB bepaalt dat natrekking zich alleen voordoet als wezenlijke bestanddelen worden verenigd tot één zaak. Deze wezenlijke bestanddelen zijn geen zelfstandig object van recht. § 93 BGB bepaalt dat een zaak een wezenlijk bestanddeel wordt van een eenheidszaak, indien bij afscheiding het bestanddeel of de eenheidszaak in zijn wezen verandert of wordt vernietigd. Dit is een hoge drempel. De zaak moet fysiek vernietigd zijn of zodanig in zijn wezen veranderen dat de zaak in economische zin niet meer kan worden gebruikt en in feite waardeloos is geworden. Met deze strikte invulling van het begrip wezenlijk bestanddeel is geen sprake van natrekking als de zaak van de leverancier zonder moeilijkheden en beschadiging aan deze zaak en de eenheidszaak kan worden afgescheiden en beide zaken in economisch opzicht bruikbaar blijven. Deze zaken worden aangeduid als niet-wezenlijke bestanddelen.

Door natrekking te beperken tot wezenlijke bestanddelen en dit begrip restrictief in te vullen, heeft het verenigen van zaken niet snel tot gevolg dat een eigendoms- of beperkte recht op een oorspronkelijke zaak vervalt. De Duitse wetgever laat op deze wijze het belang van eigenaren en beperkte gerechtigden met betrekking tot de oorspronkelijke zaken pre- valeren boven de bescherming van een eenheidszaak.

Deze ratio wordt onderschreven door het BGH. In het bijzonder heeft het gedacht aan de positie van de leverancier die zaken onder eigendomsvoorbehoud levert. Verheul 2018, p. 264. Het BGH acht het niet gerechtvaardigd dat leveranciers hun voorbehouden eigendom verliezen zodra de geleverde zaak met andere zaken wordt verenigd tot een eenheidszaak, terwijl de afscheiding van de geleverde zaak zonder moeilijkheden en zonder beschadiging aan de delen kan geschieden. Dit leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking van de koper ten koste van de leverancier. Daarnaast merkt het BGH op dat het niet in strijd is met de rechtszekerheid voor het handelsverkeer dat met betrekking tot één samengestelde zaak meer dan één eigendomsrecht bestaat doordat onderdelen van de zaak aan verschillende eigenaren toebehoren. In het rechtsverkeer is namelijk bekend dat niet-wezenlijke bestanddelen sonderrechtsfähig kunnen zijn.

In de Nederlandse literatuur wordt ook gepleit voor het verleggen van de grenzen van bestanddeelvorming, meestal in het kader van onroerende natrekking.10 De aanleiding voor deze discussie is de voorzichtige ontwikkeling van de maatschappij naar een (deel- en) circulaire econo- mie die ik hiervoor reeds noemde. In een circulaire economie is de gedachte dat bestaande producten, materialen en grondstoffen worden hergebruikt, hersteld, gedeeld, verhuurd en gerecycled zodat de waarde ervan gemaximaliseerd wordt en waardevernietiging wordt voorkomen.11 Naar huidig recht loopt een eigenaar echter het risico dat zijn zaak een bestanddeel wordt en vervolgens wordt nagetrokken door een andere zaak als hij deze verhuurt of in lease geeft aan een huurder of lessee. Maakt deze huurder of lessee de zaak vast aan een eigen zaak, dan verliest de oorspronkelijke eigenaar mogelijk zijn eigendomsrecht als gevolg van natrekking.

Als de ontwikkeling naar een circulaire economie daadwerkelijk wordt voortgezet, is het wenselijk dat het begrip bestanddeel op grond van de verkeersopvatting restrictiever wordt ingevuld. De ontwikkeling kan zelfs bijdragen aan een gewijzigde invulling doordat zaken op een andere wijze gebruikt gaan worden in het handelsverkeer en men uitgaat van de gedachte dat de zelfstandige zaken blijven ondanks de (tijdelijke) vereniging met andere zaken. Dit kan zijn neergelegd in overeenkomsten. Uiteindelijk kan dit leiden tot een wijziging van de opvatting in het verkeer over wat één zaak is met één eigendomsrecht. Op grond van de gewijzigde opvatting kunnen zaken die naar de huidige opvatting nog als een bestanddeel worden gezien, zelfstandige zaken blijven. Op deze wijze zal het recht mogelijk maken dat de eigenaar een zaak bijvoorbeeld meerdere keren kan verhuren, uitlenen of in lease kan geven aan derden.

Kortom, ontwikkelingen zoals de circulaire economie of het ontstaan van in een branche gebruikelijke afspraken kunnen de verkeersopvatting beïnvloeden en uiteindelijk tot gevolg hebben dat de grenzen voor bestanddeelvorming en natrekking worden verlegd. De vraag is vervolgens hoe restrictief het begrip bestanddeel ingevuld moet worden. Een ondergrens is dat de zaak die wordt vastgemaakt aan een andere zaak en toch geen bestanddeel wordt, voldoende economische zelfstandigheid heeft.12 Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt bepaald aan de hand van de verkeersopvatting. Een motor in een machine heeft voldoende economische zelfstandigheid. Deze kan worden gedemonteerd uit de machine en opnieuw worden gebruikt in een andere machine. Deze heeft voldoende economische waarde om vrij te worden verhandeld. Zeer twijfelachtig is daarentegen of dit ook kan worden gezegd van schroeven en bouten die in de machine zijn verwerkt.

Een andere vraag is hoe het verleggen van de grenzen van bestanddeelvorming zich verhoudt tot de derdenwerking die het heeft. Voor derden is immers niet kenbaar dat een onderdeel van de eenheidszaak eigendom is van een ander dan de eigenaar van de overige delen. De vraag is of dit niet in strijd is met het publiciteitsbeginsel.

Ik meen dat het gebrek aan publiciteit bij het verleggen van de grenzen voor bestanddeelvorming niet problematisch hoeft te zijn. Het verleggen van de grenzen zal het gevolg zijn van de ontwikkeling van de verkeersopvatting. De zaken blijven zelfstandige zaken, omdat de opvatting in het maatschappelijk verkeer is dat deze zaken geen bestanddeel zijn. Deze opvatting is het gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen of van partijafspraken die een weerslag vormen van bestaande en bestendige gebruiken in (een bepaalde branche in) het handelsverkeer. Dat de samengestelde zaak bestaat uit zelfstandige zaken zal voor derden kenbaar (kunnen) zijn.13 Het gaat namelijk niet om één partijafspraak, maar om de opvatting die (binnen een branche) in het maatschappelijk verkeer leeft. Daarnaast is de eis van publiciteit veelal zwak als het gaat om roerende zaken. Denk aan de stille wijzen van levering en verpanding.14

Een derde vraag is of deze restrictieve invulling van de verkeersopvatting het eenheidsbeginsel niet zal ondermijnen. Dit zal dan lei- den tot kapitaalvernietiging doordat de eenheidszaak niet meer wordt beschermd, leiden tot rechtsonzekerheid en/of in strijd zijn met de strekking van art. 3:4 BW om een vlot verlopend handelsverkeer te faciliteren en complexiteit over de rechtsmacht van de zaak te voorkomen.15

De restrictievere invulling van het begrip bestanddeel kan inderdaad leiden tot kapitaalvernietiging. Deze invulling kan immers tot gevolg hebben dat een zaak die eruit ziet als één geheel, toch uit meerdere zelfstandige zaken bestaat en meerdere eigenaren heeft. Dit leidt tot een versnippering van het eigendomsrecht.16 Met de toekomstige ontwikkelingen kan dit veranderen. De circulaire economie illustreert bijvoorbeeld dat het niet-beschermen van de eenheidszaak niet leidt tot kapitaalvernietiging. Juist het laten voortbestaan van de afzonderlijke delen als zelfstandige zaken zorgt voor het behoud van de waarde. De afzonderlijke zaken vertegenwoordigen allemaal een waarde die wellicht zelfs hoger is dan de waarde van de eenheidszaak, omdat de afzonderlijke zaken meerdere keren gebruikt kunnen worden.17

Aan het eenheidsbeginsel ligt naast het voorkomen van kapitaalvernietiging ook de bescherming van de rechtszekerheid ten grondslag.18 De rechtszekerheid voor schuldeisers van de koper als houder van de eenheidszaak is gediend bij eenvoudige en duidelijke eigendomsverhoudingen over een zaak. Deze rechtszekerheid kan in het geding zijn bij restrictieve invulling van het begrip bestanddeel. De ‘eenheidszaak’ kan bestaan uit meerdere zelfstandige zaken. De schuldeisers kunnen zich slechts verhalen op de delen die niet aan derden toebehoren, terwijl zij dachten zich te kunnen verhalen op de gehele zaak.19 Bij de rechtszekerheid en het soepel verloop van het handelsverkeer moet echter ook worden gedacht aan de belangen van leveranciers die zaken onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd aan de koper. De belangen van deze groep kunnen juist gediend zijn als zaken geen bestanddeel worden van de eenheidszaak. Er bestaat geen overtuigende rechtvaardiging om de belangen van de eerste groep te bevoordelen boven de tweede groep.20

Voorts kan het vlot laten verlopen van het handelsverkeer en voorkomen van complexiteit over de rechtsmacht van de zaak in het geding komen door een restrictieve invulling van art. 3:4 lid 1 BW. Enerzijds is het handelsverkeer juist gediend bij de restrictieve invulling. Leveranciers kunnen bijvoorbeeld zaken leveren onder eigendomsvoorbehoud zon- der het risico te lopen dat zij hun zekerheid verliezen. Ook het soepel laten functioneren van het handelsverkeer in een circulaire economie is gediend met een restrictievere invulling van het begrip bestanddeel. Daarnaast kan buiten faillissement de houder van de eenheidszaak veelal bevoegd beschikken over de zaak of wordt een te goeder trouw zijnde afnemer beschermd tegen een onbevoegde vervreemding.21 Anderzijds wordt in de literatuur echter terecht aangegeven dat complexe situaties kunnen ontstaan als de eigenaren van de verschillende onderdelen van de eenheidszaak tezamen over de zaak willen beschikken.22 Zij moeten eerst vaststellen wie welk recht heeft op welk deel van de eenheidszaak. Vervolgens moeten de eigenaren en beperkt gerechtigden overeenstemming bereiken over de executie en de verdeling van de opbrengst. De transactiekosten die verbonden zijn aan het maken van afspraken tussen de verschillende eigenaren, eventueel met de koper of diens curator, zijn dus een mogelijk nadeel.

Samengevat komt het op het volgende neer. Ontwikkelingen in het maatschappelijk verkeer kunnen de verkeersopvatting gaan wijzigen. Dit kan leiden tot een restrictievere invulling van het begrip bestanddeel, zodat minder zaken worden nagetrokken. Dit is nog toekomstmuziek, maar de wet en rechtspraak bieden mogelijkheden om deze ontwikkeling te faciliteren. Wel moet bedacht worden dat dit op sommige punten wrijving kan opleveren met het eenheidsbeginsel.

In de Nederlandse literatuur zijn voorstellen gedaan om de leverancier door middel van partijafspraken te beschermen tegen het verlies zijn voorbehouden eigendom bij zaaksvorming. De Verarbeitungsklausel uit het Duitse recht was een belangrijke inspiratiebron voor deze auteurs.23 Een Verarbeitungsklauselis een afspraak tussen de leverancier en koper dat de nieuwe zaak wordt gevormd voor de leverancier. Hij wordt eigenaar van de nieuw gevormde zaak tot zekerheid van voldoening van zijn vordering op de koper.

In het Nederlandse recht kan een zaaksvormingsclausule inhouden dat partijen afspreken dat de koper de nieuwe zaak vormt voor de leverancier en eigenaar wordt van de nieuwe zaak op grond van art. 5:16 lid 2 BW. Met een beroep op de parlementaire geschiedenis wordt door sommigen in de literatuur betoogd dat het Nederlandse recht mogelijkheden biedt voor deze zaaksvormingsclausule. In de memorie van antwoord staat namelijk:

Dit lijkt inderdaad ruimte te bieden voor de geldigheid van een zaaksvormingsclausule. De minister geeft zelfs aan dat partijen op deze wijze bereiken dat een bij voorbaat gevestigd alomvattend pandrecht van de bank niet op de zaak komt te rusten. De voorrangspositie van de leverancier verlengt zich met andere woorden tot de nieuwe zaak. Verderop in dezelfde memorie van antwoord staat echter:

De minister schrijft dat een zaaksvormingsclausule slechts goederenrechtelijke werking heeft als de fabricage daadwerkelijk in opdracht en dus voor rekening en risico van de leverancier geschiedt. Dit duidt erop dat een zaaksvormingsclausule sec geen goederenrechtelijke werking heeft, want met deze clausule wil de eigenaar van de oorspronkelijke zaken slechts eigenaar worden tot zekerheid voor de terugbetaling van de financiering die is verstrekt aan de vormer. De vormer vervaardigt in dat geval de nieuwe zaken niet daadwerkelijk voor rekening en risico van de leverancier.

Dit is ook de heersende leer.26 Partijen kunnen niet contractueel afwijken van de dwingendrechtelijke regels in art. 5:16 BW. Dit betekent naar mijn mening niet dat de invloed van partijafspraken bij de eigendomstoewijzing bij zaaksvorming geheel is uitgesloten. Ik zie ruimte voor partijafspraken binnen de grenzen van de wet en de rechtspraak van de Hoge Raad.27 De eigendom wordt in beginsel namelijk toegewezen aan de eigenaar van de oorspronkelijke zaken op grond van art. 5:16 lid 1 BW. Dit leidt uitzondering als de vormer voor zichzelf vormt en zich met succes beroept op art. 5:16 lid 2 BW.28 Of de vormer al dan niet voor zichzelf vormt, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld op grond van ‘hetgeen in het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit’.29 Bij een industriële fabricage moet gekeken worden wie beslissende invloed heeft op de wijze van productie, de definitieve vorm van het product en/of het economisch risico van de verhandelbaarheid van het product draagt.30

In dit kader kunnen partijafspraken een rol spelen. Partijen kunnen afspraken maken over de vorm van het product, de productiewijze en/of een risicoverdeling van de gevormde zaken inhouden. De partijafspraken geven de rechtsverhouding tussen partijen vorm en beïnvloeden de eigendomstoewijzing op grond van art. 5:16 BW.31 Spreken partijen bijvoorbeeld af dat de koper nieuwe zaken vormt voor de leverancier uit zaken die (deels) eigendom zijn van de leverancier en draagt de leverancier het risico van de verhandelbaarheid van de zaken of heeft hij beslissende invloed op de definitieve vorm van het product, dan kan deze afspraak tot gevolg hebben dat de hoofdregel wordt toegepast bij de eigendomstoewijzing bij zaaksvorming ex art. 5:16 lid 1 BW. De leverancier wordt eigenaar van de nieuw gevormde zaak. Er zijn dan onvoldoende aanknopingspunten om de eigendomstoewijzing aan de koper op grond van de uitzondering in art. 5:16 lid 2 BW te rechtvaardigen. De leverancier heeft namelijk naast de levering van de zaken ook invloed op het productieproces of draagt het risico van de verhandelbaarheid van de gevormde zaken. Deze omstandigheden hebben tot gevolg dat minder snel wordt aangenomen dat de koper beslissende invloed op het product en productieproces heeft en het economisch risico van de productie draagt, op grond waarvan de eigendom op grond van de uitzondering (art. 5:16 lid 2 BW) aan hem wordt toegewezen. De eigendom wordt dan toegewezen aan de leverancier op grond van de hoofdregel in art. 5:16 lid 1 BW.

Worden zaken van meerdere leveranciers gebruikt, dan kan de leverancier ook betogen dat hij eigenaar wordt van de nieuw gevormde zaak op grond van art. 5:16 lid 2 BW. Als zowel de leverancier als de koper meent eigenaar te zijn op grond van art. 5:16 lid 2 BW, moet – kort gezegd – worden beoordeeld wie het economische risico van de productie draagt.32 Dit houdt in dat gekeken wordt wie beslissende invloed heeft op het product, productieproces en/of het risico van verhandelbaarheid van de zaken draagt, maar ook wie de gebruikte zaken heeft gefinancierd. In dit geval is de hierboven genoemde partijafspraak eveneens van belang bij de eigendomstoewijzing en kan meebrengen dat de leverancier eigenaar wordt van de nieuw gevormde zaak, omdat hij zowel de zaken op krediet levert als invloed heeft op het productieproces of het risico van de verhandelbaarheid van de nieuwe zaken draagt.