14.3.2.2 Substitutie

Een andere wijze om de voorrangspositie voor leverancierskrediet te verlengen tot het surrogaat is door middel van substitutie, ook zaaksvervanging genoemd.1 Deze rechtsfiguur beschermt de oorspronkelijke gerechtigden tegen het verlies van hun goederenrechtelijke positie. Het is een beschermingsinstrument.2 Het recht op de oorspronkelijke zaak vervalt, maar de gerechtigde verkrijgt een vervangend recht op een nieuw goed die de waarde van de oorspronkelijke zaak vertegenwoordigt.

Voor de leverancier biedt substitutie de mogelijkheid om bij verlies van de voorbehouden eigendom of het beperkte zekerheidsrecht op de oorspronkelijke zaak, een vervangend eigendomsrecht of beperkt recht te verkrijgen op het surrogaat van de geleverde zaak. Dit surrogaat kan de eenheidszaak zijn die is ontstaan door natrekking of eigenlijke vermenging, de nieuwe zaak die is ontstaan door zaaksvorming of de vordering uit doorverkoop van de oorspronkelijke zaak. In deze gevallen ‘zit’ (de waarde van) de geleverde zaak in het surrogaat.

Het Duitse, Belgische en Amerikaanse recht kennen een regel van subsutitie bij een aantal leerstukken. In het Duitse recht is hiervan sprake bij natrekking, eigenlijke en oneigenlijke vermenging. Het Belgische recht kent een substitutieregeling bij natrekking, zaaksvorming en doorverkoop en het Amerikaanse recht bij eigenlijke en oneigenlijke vermenging, zaaksvorming en doorverkoop.

Het verlengen van de voorrangspositie voor leverancierskrediet door middel van substitutie heeft vier voordelen voor de leverancier. Ten eerste verlengt de voorrangspositie zich van rechtswege tot het surrogaat. De leverancier heeft geen medewerking van de koper nodig, anders dan bij de vestiging van een pandrecht. Ten tweede komt deze verlengde zekerheid ook tot stand tijdens het faillissement van de koper.3 Ten derde komt er geen of een tweede pandrecht ten gunste van een andere schuldeiser van de koper te rusten op (een aandeel in) de eigendom van de zaak of de vordering waarvan de leverancier rechthebbende is. De leverancier behoudt zijn voorrangspositie. Ten vierde strekt substitutie ertoe om een verrijking van de één en een verarming van de ander te voorkomen.4 Dit heeft tot gevolg dat de verlengde zekerheid van de leverancier beperkt is of moet blijven tot de waarde van de geleverde zaken. Voor dit gedeelte bestaat een rechtvaardiging voor de voorrangspositie. Dit resultaat sluit aan bij het Duitse, Belgische en Amerikaanse recht.5

In het Nederlandse recht is substitutie door de Hoge Raad reeds aangenomen in geval van eigenlijke vermenging en natrekking. In het Zalco-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van eigenlijke vermenging en natrekking van gelijksoortige zaken waarbij geen hoofdzaak is aan te wijzen, pandrechten op de oorspronkelijke zaken komen te rusten op de eenheidszaak. Voor (voorbehouden) eigendom bleek dit reeds uit de wet (art. 5:14 lid 2 BW).

Dit arrest kan naar mijn mening het begin vormen van een ontwikkeling in de rechtspraak waarin de voorrangspositie zich ook bij natrekking en vermenging met ongelijksoortige zaken, zaaksvorming en doorverkoop verlengt tot het surrogaat van de geleverde zaken.6 Het ontbreken van een expliciete wettelijke regeling voor substitutie hoeft daarbij niet problematisch te zijn, zo volgt uit het Zalco-arrest.7 Voldoende is dat wordt aangesloten bij een in de wet geregeld geval.

Ik meen dat in het Nederlandse recht een aantal aanknopingspunten of in de wet geregelde gevallen te vinden zijn die een (mogelijke) grondslag vormen voor substitutie bij natrekking, vermenging, zaaksvorming en doorverkoop. Ik bespreek deze achtereenvolgens voor natrekking en vermenging, zaaksvorming en voor doorverkoop. Ik geef aan op welke plaatsen naar mijn mening de voorrangspositie voor leverancierskrediet zich reeds naar geldend recht verlengt tot het surrogaat en, voor zover het nog geen geldend recht is, op welke wijzen substitutie inpasbaar is in het Nederlandse recht als de Nederlandse wetgever of rechter de verlenging van de voorrangspositie wil vormgeven door middel van substitutie.

In het huidige recht zetten de eigendomsrechten op de oorspronkelijke zaken zich voort op de eenheidszaak die ontstaat door natrekking of vermenging zonder hoofdzaak op grond van art. 5:14 lid 2 BW (jo. 5:15 BW). Door het Zalco-arrest weten we dat substitutie zich ook voordoet met betrekking tot de pandrechten op de oorspronkelijke zaken.8 Voor de leverancier heeft natrekking of vermenging zonder hoofdzaak tot gevolg dat hij zijn voorbehouden eigendom of pandrecht met betrekking tot de oorspronkelijke zaak verliest, maar (een pandrecht op) een aandeel verkrijgt onder dezelfde ontbindende voorwaarde in de vermengde zaak.9 De grootte van het aandeel is evenredig aan de waarde van de oorspronkelijk aan hem toebehorende zaak.10

Bij natrekking of vermenging met een hoofdzaak geldt het bovenstaande niet. De eigendom van de hoofdzaak strekt zich uit tot de daaraan toevoegde bestanddelen.11 De leverancier die eigenaar is van de hoofdzaak, is dit vervolgens ook van de bestanddelen. De leverancier verliest echter zijn voorbehouden eigendom als een zaak van een derde de hoofdzaak is.

Natrekking en vermenging met een hoofdzaak vormen dus wel een bedreiging voor de voorrangspositie van de leverancier. Om te bewerkstelligen dat de voorrangspositie zich in de regel verlengt tot de eenheidszaak bij natrekking en vermenging, zou in het Nederlandse recht aangenomen kunnen worden dat art. 5:14 lid 2 BW als hoofdregel wordt toegepast. In dat geval zet de voorrangspositie van de leverancier zich namelijk voort op het surrogaat door substitutie. Bij wijze van uitzondering is sprake van natrekking of vermenging met een hoofdzaak, waar geen substitutie plaatsvindt (art. 5:14 lid 1 BW). Dit zal een strikte uitzondering moeten zijn.

Dit kan de Nederlandse wetgever of rechter vormgeven op een met het Duitse recht vergelijkbare wijze, namelijk door het begrip hoofdzaak in art. 5:14 lid 3 BW een restrictieve invulling te geven.12 De drempel om een hoofdzaak aan te wijzen ligt dan hoog, zodat niet snel een hoofdzaak wordt aangewezen. In beginsel worden de oorspronkelijke eigenaren mede-eigenaars van de eenheidszaak bij natrekking en vermenging, zoals ook in het Duitse recht het geval is. Ook beperkte rechten zetten zich voort op (een aandeel in) de eenheidszaak.

Van een hoofdzaak is in het Duitse recht pas sprake als een zeer aanmerkelijk waardeverschil bestaat tussen de verschillende zaken of als de verkeersopvatting meebrengt dat er een hoofdzaak is omdat het bestanddeel van zo gering belang is voor de eenheidszaak. Het ‘bestanddeel’ moet zo’n onbelangrijk onderdeel zijn van de eenheidszaak dat de eigenaar van deze zaak niet ernstig wordt benadeeld door het verlies van recht.13 In deze gevallen wordt het toekennen van een aandeel in de mede-eigendom niet gerechtvaardigd geacht, vanwege het geringe belang van de oorspronkelijke eigenaar ten opzichte van de eigenaar van de hoofdzaak die dan een aandeel in de zaak verkrijgt in plaats van de volledige eigendom. De Duitse wetgever en het BGH beogen op de wijze de meerwaarde van de eenheidszaak te beschermen door de eenheidszaak één rechtsobject te laten zijn, maar tegelijkertijd de oorspronkelijke eigenaren te beschermen tegen rechtsverlies.

Voor invulling van het begrip hoofdzaak in het Nederlandse recht kan hierbij worden aangesloten. Dit is nog niet het geldende recht, maar de Hoge Raad lijkt deze uitkomst wenselijk te achten op vergelijkbare gronden, althans bij natrekking en vermenging van gelijksoortige zaken. Dit leid ik af uit het Nieuwe Matex-arrest en het Zalco-arrest.14 In beide arresten overwoog de Hoge Raad dat niet snel geconcludeerd mag worden dat één van de zaken de hoofdzaak is. Van een waardeverschil dat leidt tot de aanwijzing van een hoofdzaak is niet snel sprake. In het Nieuwe Matex-arrest ging het bijvoorbeeld om 40mton benzeen dat werd vermengd met 1410 mton benzeen. Er werd geen hoofdzaak aangewezen.15 In vergelijkbare zin oordeelde de Hoge Raad in het Zalco-arrest dat:

In beide arresten werd geen hoofdzaak aangewezen, zodat de eigendoms- en zekerheidsrechten gecontinueerd werden op de eenheidszaak. De eigenaren en beperkt gerechtigden van de oorspronkelijke zaken werden beschermd tegen het verlies van recht door vermenging en natrekking.

Deze arresten betroffen de vermenging van gelijksoortige vloeistoffen, maar voor de natrekking van gelijksoortige vaste roerende zaken, zoals het aan elkaar lassen van twee stalen buizen van gelijke lengte,17 geldt naar mijn mening hetzelfde. Dezelfde bepaling voor de eigendomstoewijzing is immers van toepassing.

Door het begrip hoofdzaak ook bij vermenging en natrekking van ongelijksoortige zaken restrictief in te vullen, wordt bewerkstelligd dat de voorrangspositie voor leverancierskrediet zich in beginsel ook in deze gevallen verlengt tot de eenheidszaak. Zowel het waardecriterium als de verkeersopvatting worden dan restrictief ingevuld in navolging van het Duitse recht en de arresten van de Hoge Raad. Het begrip hoofdzaak in art. 5:14 lid 3 BW wordt dan in alle gevallen van natrekking en vermenging op een restrictieve wijze ingevuld zodat niet snel een hoofdzaak wordt aangewezen en de eigendomstoewijzing plaatsvindt op grond van art. 5:14 lid 2 BW.

In het Nederlandse recht wordt dan een met het Duitse recht vergelijkbaar resultaat bereikt. De oorspronkelijke gerechtigden verliezen hun rechten op de oorspronkelijke zaken, maar verkrijgen in beginsel een vervangende aanspraak in de eenheidszaak waaraan zij hebben bijgedragen op grond van art. 5:14 lid 2 BW.18 Het resultaat dat hiermee wordt bereikt in het Nederlandse recht sluit eveneens aan bij het Belgische en Amerikaanse recht. In deze rechtsstelsels ligt de bescherming van de continuïteit van de eigendoms- en zekerheidsrechten ten grondslag aan de regels over de gevolgen van natrekking en vermenging. Dit is het resultaat dat billijk wordt geacht door de Duitse, Belgische en Amerikaanse wetgever. In het bijzonder achten zij deze verlenging van de voorrangspositie gerechtvaardigd op grond van de nauwe band die bestaat tussen de gesecureerde vordering van de leverancier en het surrogaat. De waarde van de geleverde zaak zit namelijk ‘in’ de ontstane eenheidszaak. Zij hebben bijgedragen aan de eenheidszaak. Het wordt billijk geacht om de leverancier een voorrangspositie te geven op de geleverde zaak, en ook op diens surrogaat waar (de waarde van) deze geleverde zaak ‘in’ zit.19

Door deze restrictieve invulling van het begrip hoofdzaak zal de eigendom minder snel bij één eigenaar komen te rusten op grond van art. 5:14 lid 1 BW. De vraag rijst of dit resultaat niet in strijd is met de beginselen van rechtszekerheid voor derden, een soepel verloop van het handelsverkeer en het voorkomen van complexiteit over rechtsmacht van de zaak die aan art. 5:14 BW ten grondslag liggen.20

Ten eerste komt de eigendom van één zaak op grond van art. 5:14 lid 2 BW namelijk bij meerdere personen te rusten. Ieder heeft een aandeel in de mede-eigendom. Dit kan leiden tot complexe situaties met betrekking tot de rechtsmacht over de zaak. Er zijn namelijk meerdere eigenaren en beperkt gerechtigden ten aanzien van één zaak. Dit kan een soepel verloop van het handelsverkeer frustreren, want de mede-eigenaren zijn slechts tezamen beschikkingsbevoegd ten aanzien van de zaak. Ik meen dat dit echter niet steeds problematisch hoeft te zijn. De mede-eigenaren verlenen buiten concursus doorgaans een (impliciete) machtiging aan de koper om over de zaak te beschikken, zodat de koper de zaken kan vervreemden aan afnemers. Het aandeel in de mede-eigendom wordt pas relevant voor eigenaren en beperkt gerechtigden op het moment dat de koper in verzuim is met de voldoening van zijn verplichtingen. Op dat moment is voor het handelsverkeer minder relevant dat de koper geen volledig eigenaar is en dus niet kan beschikken over de zaak. De gerechtigden willen zich verhalen op de zaak en de koper mag dan niet over de zaak beschikken. Daarnaast kunnen de regels van de gemeenschap voldoende flexibiliteit bieden voor de mede-eigenaren om te regelen dat zij eenvoudig kunnen beschikken over de zaak. Ik teken daarbij wel aan dát zij dus een regeling moeten treffen. Dit kan kosten met zich brengen.21

Ten tweede is de rechtszekerheid voor derden en het soepel verloop van het handelsverkeer gediend bij eenvoudige en duidelijke eigendomsverhoudingen over een zaak. Zij kan in het geding komen door een restrictieve toepassing van het begrip hoofdzaak.22 Eén zaak kan vele mede-eigenaren hebben. De koper is slechts houder of mede-eigenaar van de zaak. Zijn schuldeisers kunnen zich slechts op het eventuele aandeel van de koper in de mede-eigendom verhalen en worden geconfronteerd met de (beperkt) gerechtigden tot de andere aandelen, want deze bevinden zich in de vermogens van derden, bijvoorbeeld de leveranciers die zaken onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd.

Dit is een terecht bezwaar, maar verdient mijn inziens ook enige nuancering. Bij de rechtszekerheid voor derden moet worden bedacht dat deze groep bestaat uit twee type schuldeisers. Enerzijds zijn er de schuldeisers die zich willen verhalen op de zaak door middel van een beslag of op grond van pandrecht. Hun rechtszekerheid kan in het geding zijn. Anderzijds zijn de oorspronkelijke eigenaren van de zaken veelal ook schuldeisers, bijvoorbeeld doordat zij leveranciers zijn die zaken onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd. Zij zijn juist gebaat bij een substitutieregeling. Er bestaat geen overtuigende rechtvaardiging om de belangen van de eerste groep te bevoordelen boven de tweede groep.23

Het huidige Nederlandse recht kent een regeling van substitutie bij zaaksvorming.24 De eigenaar van de oorspronkelijke zaak verkrijgt van rechtswege de eigendom van de nieuw gevormde zaak als art. 5:16 lid 1 BW van toepassing is. Deze bepaling wijst de eigendom van de nieuwe zaak toe aan de eigenaar of eigenaren van de bij de vorming gebruikte zaken, overeenkomstig de regels van art. 5:14 BW.

Met deze bepaling beschermt de wetgever de rechten van de oorspronkelijke eigenaren en zekerheidsnemers in geval van zaaksvorming. De gedachte lijkt te zijn dat de nieuwe zaak wordt gevormd door de samenvoeging van de aan hen toebehorende zaken. De nieuwe zaak moet om die reden in beginsel toekomen aan de oorspronkelijke eigenaren. De door hen aan de nieuwe zaak bijgedragen waarde geeft hen ook een recht op een deel van (de waarde van) de nieuwe zaak. In het Duitse, Belgische en Amerikaanse recht leidt zaaksvorming tot een vergelijkbare uitkomst op grond van een vergelijkbare onderbouwing.25

Het is mijns inziens verdedigbaar dat art. 5:16 lid 1 BW de hoofdregel geeft voor de eigendomstoewijzing bij zaaksvorming. Dit heeft tot gevolg dat de voorrangspositie van de leverancier zich in beginsel voortzet op de nieuwe zaak bij zaaksvorming. Ten eerste wordt in de parlementaire geschiedenis bij art. 5:16 BW door de wetgever opgemerkt dat lid 1 de hoofdregel geeft.26 Ten tweede wordt dit onderschreven door een deel van de literatuur.27 Ten derde kan uit het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 12 april 2016 en (opnieuw) het Zalco-arrest, dat hier toepassing vindt via de verwijzing in art. 5:16 lid 1 naar art. 5:14 BW, worden afgeleid dat de rechtspraak dit eveneens onderschrijft.28 In het arrest van het hof betrof het kort gezegd een fabrikant die uit eigen zaken en op de door hem gekozen productiewijze mengvoer produceert in opdracht van en met een recept van de opdrachtgever. Het hof overwoog dat de eigendom in beginsel wordt toegewezen aan de eigenaar van de oorspronkelijke zaken op grond van art. 5:16 lid 1 BW. Dit leidt uitzondering als de opdrachtgever aannemelijk maakt dat voor hem is gevormd. De rechtsverhouding tussen partijen moet dusdanig zijn ingericht, dat zij de eigendomstoewijzing aan de opdrachtgever kan rechtvaardigen.

Naar mijn mening is de hoofdregel niet van toepassing als de vormer of degene die doet vormen bewijst dat hij zodanig het economische risico draagt van de productie dat het gerechtvaardigd is om de eigendom van de nieuwe zaak aan hem toe te wijzen in plaats van aan de oorspronkelijke gerechtigden. In dat geval vindt art. 5:16 lid 2 BW toepassing. Of hiervan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van ‘hetgeen in het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit’.29 In het geval van industriële fabricage moet gekeken worden of de koper beslissende invloed heeft op de wijze van productie, de definitieve vorm van het product en/of hij het economisch risico van de verhandelbaarheid van het product draagt.30

Is dat het geval, dan ontstaat de meerwaarde van de eenheidszaak in belangrijke mate door de arbeid van de koper/vormer of degene die doet vormen en kan deze bijdrage dusdanig belangrijk zijn voor het ontstaan van de nieuwe zaak dat dit de bijdrage van de zaken door de leverancier overtreft. Dit rechtvaardigt mijns inziens de eigendomstoewijzing aan de vormer of degene die doet vormen op basis van de uitzondering op de hoofdregel, ook al verliezen de oorspronkelijke gerechtigden hun rechten.31

Wordt de eigendom op grond van art. 5:16 lid 2 BW toegewezen aan de koper, dan verliest de leverancier zijn voorbehouden eigendom zonder van rechtswege een vervangend zekerheidsrecht op de nieuwe zaak te ver- krijgen. Voor substitutie bestaat dan geen ruimte, omdat voor de eigendomstoewijzing op grond van art. 5:16 lid 2 BW niet wordt aangeknoopt bij de oorspronkelijke eigendomsverhoudingen.

Verkoopt de koper de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak door aan een afnemer op krediet, dan verkrijgt hij een koopprijsvordering op deze afnemer. Deze vordering uit doorverkoop vormt het directe surrogaat van de zaak die de leverancier heeft geleverd. De leverancier verkrijgt echter volgens de heersende leer geen aanspraak op deze vordering op grond van substitutie. Het Nederlandse recht kent namelijk geen wettelijke bepaling van substitutie voor dit geval, anders dan het Belgische en Amerikaanse recht.32Art. 3:229 BW kan geen grondslag vormen, want de koopprijsvordering is geen ‘vordering tot vergoeding’ in de zin van deze bepaling.33 Ook als deze bepaling wel van toepassing zou zijn op de koopprijsvordering, ziet de bepaling naar de letter van de wet niet op het eigendomsvoorbehoud, maar slechts op het pand- en hypotheekrecht.

Voor substitutie bij doorverkoop is kortom wettelijk ingrijpen vereist. Dit kan door middel van de invoering van een bepaling inhoudende dat de leverancier van rechtswege rechthebbende wordt (onder ontbindende voorwaarde) van de vordering die ontstaat door de doorverkoop van zijn onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak. Wordt dit in strijd geacht met de ratio van het fiduciaverbod omdat de eigendom strekt tot zekerheid, dan kan de wet ook een pandrecht op de vordering toekennen aan de leverancier.34

In beide gevallen – een eigendomsrecht of een pandrecht – behoudt de leverancier zijn voorrang op andere schuldeisers van de koper. Een eerder (bij voorbaat) gevestigd pandrecht door de koper ten gunste van zijn bank komt te rusten op de vordering die onder opschortende voorwaarde toekomt aan de koper of de bank verkrijgt een tweede pandrecht, afhankelijk van de vormgeving van substitutie.35 Had de bank echter een pandrecht op de eigendom onder opschortende voorwaarde ten aanzien van de zaak, dan verkrijgt de bank eveneens een pandrecht op de vordering uit doorverkoop bij wege van substitutie. Bij twee pandrechten die ontstaan op grond van zaaksvervanging nemen zij rang naar hun oorspronkelijke vestigingsmoment. Passen we dit toe op het eigendomsvoorbehoud van de leverancier en het pandrecht van de bank, dan is het eigendomsvoorbehoud eerder ‘gevestigd’. Het eigendomsvoorbehoud komt tot stand bij de overdracht van de zaak aan de koper, waarna de koper een pandrecht kan vestigen op de voorwaardelijke eigendom.

Het introduceren van een wettelijke bepaling van substitutie bij doorverkoop kan ook op grond van aantal argumenten worden gerechtvaardigd.

Ten eerste vertegenwoordigt de vordering uit doorverkoop de waarde van de geleverde zaak. Het vormt het directe surrogaat. De argumenten die de voorrangspositie voor leverancierskrediet op de geleverde zaak rechtvaardigen, kunnen eveneens worden aangevoerd ten aanzien van de voorrangspositie op dit surrogaat zoals in het Duitse, Belgische en Amerikaanse recht geschiedt.36 Het wordt in deze rechtsstelsels billijk geacht dat de leverancier een voorrangspositie verkrijgt met betrekking tot de vordering uit doorverkoop, met name omdat deze vordering in nauw verband staat tot de gesecureerde vordering, evenals de geleverde zaak stond. In het Nederlandse recht kan dit argument eveneens ten grondslag worden gelegd aan substitutie op de koopprijsvordering.

Ten tweede leidt een wettelijke bepaling van substitutie ertoe dat het Nederlandse recht meer in de pas loopt met de andere onderzochte rechtsstelsels (en de modelwetten) als de voorrangspositie zich voortzet op de vordering uit doorverkoop.37

Ten derde zijn in de rechtspraak aanknopingspunten te vinden dat de Hoge Raad het billijk acht om de voorrangspositie voor leverancierskrediet voort te zetten op de vordering uit doorverkoop. Dit volgt ten eerste uit het Doorverkochte rogge-arrest. In dit arrest ging het om een leverancier die aanspraak maakte op de koopprijsvordering die ontstaan was door doorverkoop van zijn geleverde zaken. De wet gaf hem deze aanspraak in art. 1192a BW (oud). Dit was het zogeheten verlengde recht van reclame. De koper die de zaken doorverkocht, had de vordering echter al tot zekerheid gecedeerd aan een andere schuldeiser. De Hoge Raad besliste in het Doorverkochte Rogge-arrest dat het verlengde recht van reclame uit art. 1192a BW (oud) voorrang heeft boven andere zekerheidsrechten op deze vordering. Hij oordeelde:

De Hoge Raad achtte dit de billijke uitkomst, ook al vloeit zij niet rechtstreeks voort uit de wet.39

Dat de Hoge Raad dit nog steeds een billijke uitkomst vindt, kan worden afgeleid uit het Zalco-arrest. Hij neemt substitutie aan, zodat de rechten op de oorspronkelijke zaken zich voortzetten op de ontstane eenheidszaak. De waarde van de oorspronkelijke zaken ligt besloten in de door natrekking of vermenging ontstane eenheidszaak. Deze waarde komt in beginsel aan de oorspronkelijk gerechtigden toe op grond van substitutie. Hoge Raad geeft aan dat oorspronkelijke gerechtigden hun recht niet snel mogen verliezen.40 Het is verdedigbaar dat dit evenzeer geldt voor de vordering uit doorverkoop. De waarde die deze vordering vertegenwoordigt, is de waarde van de zaak die de leverancier onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd. Door substitutie verkrijgt hij een eerste aanspraak op deze waarde en wordt hij beschermd tegen het verlies van zijn recht op de oorspronkelijke zaak als gevolg van doorverkoop.

Hier kan tegenin worden gebracht dat de Hoge Raad substitutie bij doorverkoop heeft afgewezen in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank.41 De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een pandrecht dat is gevestigd op een roerende zaak niet van rechtswege komt te rusten op de vordering uit doorverkoop van deze zaak, indien de zaak is verkocht aan een afnemer met toestemming van de pandhouder.42 In dit arrest had de pandhouder afstand gedaan van zijn pandrecht vóór de doorverkoop. Dit is vergelijkbaar met de situatie waarin de leverancier aan de koper de bevoegdheid verleent om over de zaak te beschikken. Had de pandhouder geen afstand gedaan en verkocht de koper de zaak onbevoegd door, dan was dit mogelijk anders geweest, maar in dat geval bestaat er in het huidige recht nog steeds geen wettelijke grondslag waarop de Hoge Raad substitutie kan baseren.

Er vindt naar geldend recht dus geen substitutie plaats bij doorverkoop. Naast het ontbreken van een wettelijke grondslag en het arrest Van Gorp q.q./Rabobankwordt in de literatuur aangevoerd dat substitutie kan leiden tot complexe situaties, met name als meerdere zaken worden verkocht en meerdere koopprijsvorderingen ontstaan.43 Dit is inderdaad een praktisch bezwaar tegen substitutie. In de literatuur wordt echter ook terecht opgemerkt dat dit bezwaar onvoldoende is om substitutie geheel af te wijzen. Daarnaast kan dit bezwaar in de praktijk ondervangen worden door middel van contractuele afspraken.44