7.4 De derde vraag: Welke beoordelingsmaatstaf hanteert de Ondernemingskamer bij toepassing van art. 26 WOR?

In art. 26 lid 4 WOR wordt als enige grond voor het instellen van beroep genoemd dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. De invalshoek daarbij is de wettelijke taak van de ondernemingsraad, de behartiging van de belangen van de in de onderneming werkzame personen. Het is daarbij aan de ondernemingsraad aan te geven welke belangen in de afweging door de ondernemer te kort zijn gedaan en waarom het besluit kennelijk onredelijk is.1 De woorden `kennelijk onredelijk' worden in de praktijk veel gebruikt als parafrase voor de in art. 26 lid 4 gebruikte formulering 'dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen'. De tekst van art. 26 lid 4 WOR is ontleend aan art. 8 lid 1 sub c van de Wet AROB waarin woorden van gelijke strekking werden gebruikt om te verwijzen naar het in de rechtspraak ontwikkelde willekeurcriterium.2

In art. 8 lid 1 sub c van de Wet AROB werd gedoeld op een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder op het verbod van willekeur. De in deze wet gebruikte formulering is terug te leiden tot het arrest van de Hoge Raad naar aanleiding van de Doetinchemse woonruimte verordening: 'dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen'.3 Bij het geven van een beschikking behoorde een bestuursorgaan alle betrokken belangen af te wegen. Als een bestuursorgaan een bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beschikking heeft kunnen komen of de afweging van de belangen zo gebrekkig is geweest dat deze kennelijk onredelijk was, was er sprake van willekeur. Bij toetsing door de bestuursrechter werd niet alleen aan art. 8 lid 1 sub c AROB getoetst maar aan een breder spectrum van geschreven en ongeschreven rechtsnormen. De marginale doelmatigheidstoetsing is dan in feite een volledige rechtmatigheidstoetsing.4 De Algemene Wet Bestuursrecht die sinds 1992 de Wet AROB vervangt, bevat evenmin concrete aanwijzingen over de omvang van de toetsing. Aangenomen wordt dat in art. 3:4 Awb de mogelijkheid van willekeurtoetsing impliciet is begrepen. Uit na de invoering van de Awb gewezen jurisprudentie is af te leiden dat de wet geen verandering heeft gebracht in de manier waarop de rechter beleid van bestuursorganen behoort te toetsen.5

Als geen belangenafweging had plaatsgevonden of die afweging op onredelijke gronden had plaatsgevonden werd willekeur aangenomen. Toepassing van dat criterium leidde tot een marginale toetsing waarin het doel van de toetsing was vast te stellen of er een belangenafweging had plaatsgevonden die voldeed aan de maatstaven van de redelijkheid. Als de uitkomst van die toetsing was dat de afweging van belangen zo gebrekkig is geweest dat ze als 'kennelijk onredelijk' moest worden beoordeeld, was er sprake van schending van de in art. 26 lid 4 WOR neergelegde norm.6 Bij de invoering van het beroepsrecht in de WOR stond de wetgever een dergelijke beperkte toetsingsgrond voor ogen. Het zou immers slechts gaan om een geschil tussen ondernemer en ondernemingsraad over het te voeren beleid. Bij het nemen van beleidsbeslissingen behoorde de ondernemer een zekere mate van beleidsvrijheid te hebben waarbinnen hij zelfstandig een beslissing zou kunnen nemen. De Ondernemingskamer zou deze beslissingen - indien nodig - marginaal toetsen.7 Door de manier waarop de Ondernemingskamer de toetsing in de loop van de jaren mede heeft vormgegeven, is de toetsing uiteindelijk ruimer geworden. Uit de rechtspraak over art. 26 lid 4 WOR is af te leiden dat de Ondernemingskamer de haar toegemeten taak ruim opvat. In de literatuur wordt dat beeld bevestigd.8 Niet alleen wordt onderzocht of de aan het besluit ten grondslag liggende belangenafweging gebrekkig is geweest. Dat zou naar de opvatting van de wetgever voldoende zijn. De Ondernemingskamer beoordeelt het beroep vanuit een formeel en een materieel standpunt. Ruimer dus dan de wetgever destijds voor ogen had.

De in art. 26 lid 4 WOR vastgelegde grond voor het instellen van beroep tegen een besluit van de ondernemer houdt in dat beroep kan worden ingesteld tegen een besluit van de ondernemer als na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend worden, die, als zij aan de ondernemingsraad bekend waren geweest ten tijde van het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals dat is uitgebracht.9

In de memorie van toelichting bij de herziening van de WOR 1979 werd verder gesteld dat een besluit van een ondernemer zonder dat hij advies van de ondernemingsraad heeft ingewonnen gelijkgesteld moest worden met een besluit dat niet in overeenstemming is met het gegeven advies: Als de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn beslissing had kunnen komen:

In de rechtspraak van de Ondernemingskamer is dit standpunt overgenomen. In het Linge Ziekenhuisarrest werd overwogen dat:

De naar aanleiding van deze uitspraak ontwikkelde Linge Ziekenhuis- doctrine heeft zich in de loop der jaren verder ontwikkeld.12 De algemene lijn is dat het niet naleven van de door de WOR gewaarborgde belangen leidt tot kennelijk onredelijke beslissingen van de ondernemer.

Verder is naar het oordeel van de Ondernemingskamer van belang dat niet alleen aan de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad, art. 25 lid 1 WOR, recht wordt gedaan. Ook de procedurele voorschriften van art. 25 lid 2 tot en met 5, moeten worden nageleefd. Het niet voldoen aan de verplichting tot het verschaffen van informatie, het niet naar behoren motiveren kunnen leiden tot het leiden tot het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen.13 Datzelfde geldt voor het terugkomen op gedane toezeggingen of met de ondernemingsraad gemaakte afspraken over de adviesbevoegdheid. Ten slotte hecht de Ondernemingskamer er aan dat de belangen van de werknemers voldoende duidelijk tegen de andere in de beslissing betrokken belangen zijn afgewogen.14 Schending van de in de WOR opgenomen procedurevoorschriften, de formele aspecten, kan er al snel toe leiden dat het op die manier tot stand gekomen besluit in redelijkheid niet genomen had mogen worden. Voor zover deze afwegingen betrekking hebben op procedurele aspecten wordt wel gezegd dat de Ondernemingskamer 'vol' toetst.15 Daarbij is het criterium niet of de Ondernemingskamer het zelf ook zo gedaan zou hebben, dan zou de rechter op de stoel van de ondernemer zitten. Beoordeeld wordt of alle voor de beslissing relevante aspecten in het besluitvormingsproces behandeld zijn. Als dat het geval is, kunnen daarna, indien nodig, de materiële aspecten van het besluit aan de orde komen in een marginale toetsing.

Over wat in een concreet geval een redelijke afweging van belangen ten aanzien van de inhoud zou moeten inhouden kan verschillend gedacht worden. De ondernemer heeft daarbij een zekere mate van beleidsvrijheid en ook hier is het is niet de bedoeling dat de rechter op de stoel van de ondernemer gaat zitten en de door de ondernemer gemaakte afweging over doet om vervolgens zijn beslissing daarvoor in de plaats te stellen.16 Voor de ondernemer betekent dit dat hij binnen zijn beleidsvrijheid een zodanige beslissing moet nemen dat een redelijk handelende ondernemer in een vergelijkbaar geval, in vergelijkbare omstandigheden tot een vergelijkbare beslissing zou zijn gekomen.17 De Ondernemingskamer formuleert dat als volgt:

Bij de toetsing van de materiële aspecten - doorstaat de belangenafweging ten aanzien van de inhoud van het besluit de toets aan de redelijkheid - is de Ondernemingskamer terughoudend.

Bij toepassing van art. 26 lid 4 BW past de Ondernemingskamer in een toetsing zowel een volle toets, ten aanzien van de procedurele aspecten, als een marginale toets, ten aanzien van de materiële aspecten van het besluit toe.19 Het is niet altijd eenvoudig het omslagpunt aan te geven. Daar komt bij dat toetsing van de formele en materiële aspecten in elkaar kunnen overlopen. Zo is denkbaar dat de Ondernemingskamer, wanneer zij overweegt een voorgenomen besluit om materieel inhoudelijke redenen te verwerpen, toch de formeel procedurele weg volgt, door te overwegen dat de ondernemer niet voldoende duidelijk heeft aangegeven waarom het advies van de ondernemingsraad is afgeweken. In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden daarvan te vinden.20