7.2 De eerste vraag: Welke besluiten kunnen op grond van art. 26WOR aan de Ondernemingskamer worden voorgelegd?

Volgens de WOR dient een ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over door hem voorgenomen besluiten over een van de in art. 25 sub a tot en met n WOR genoemde onderwerpen. Het moet daarbij gaan om, zoals de tekst van art. 25 WOR aangeeft belangrijke besluiten. De vraag of een besluit belangrijk is, komt in de literatuur en de rechtspraak nogal eens aan de orde1 De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Met name wordt dan bezien of het gaat om een voor de ondernemer bijzonder, niet alledaags besluit.2 Qua onderwerp hebben de besluiten die in art. 25 WOR genoemd worden veelal betrekking op financieel, bedrijfs-economische en organisatorische aangelegenheden. Op de vraag of een voorgenomen besluit kwalificeert als één van de besluiten genoemd in art. 25 lid 1 WOR zal ik hier niet verder ingaan.3 Het gaat in mijn onderzoek niet zozeer om de kwalificatie van een besluit als besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR maar om de juridische kwalificatie van een op rechtsgevolg gerichte beslissing van een orgaan van een rechtspersoon dat daarmee kwalificeert als besluit in de zin van boek 2 BW.

Het begrip besluit in de zin van de WOR omvat beslissingen over de in art. 25 lid 1 WOR genoemde onderwerpen. In de context van de WOR is het niet noodzakelijk dat de beslissing op rechtsgevolg gericht is zoals dat wel het geval is bij een besluit in de zin boek 2 BW. Aanvankelijk werden in art. 25 WOR lid 1 de woorden: 'elk door hem voorgenomen besluit met betrekking tot' gebruikt. Om beter tot uitdrukking te laten komen dat het gaat om besluiten om iets te doen, zijn de woorden 'met betrekking tot' bij de herziening van de WOR in 1979 uit de tekst van art. 25 WOR geschrapt.4 Door het gebruik van de woorden 'elk door hem voorgenomen besluit tot' in de tekst van art. 25 WOR zou duidelijker worden aangegeven dat in het artikel besluiten om in positieve zin iets te doen bedoeld werden. Een voorgenomen besluit om iets niet te doen of na te laten zou daar dan niet onder vallen. De Ondernemingskamer heeft echter in een aantal beschikkingen aangegeven daar anders over te denken. De stelling dat een besluit om iets niet te doen, buiten het adviesrecht valt, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet onder alle omstandigheden juist.5 Een voorbeeld van een beslissing iets niet te doen, is het voornemen van de ondernemer om afwijzend te beslissen op een door de ondernemingsraad geïnitieerd voorstel om een besluit over een van de in art. 25 WOR genoemde onderwerpen te nemen. Daarover zou geen advies gevraagd te hoeven worden. In de rechtspraak van de Ondernemingskamer wordt onder omstandigheden een uitzondering op deze regel gemaakt. Naar aanleiding van een conflict tussen de ondernemer en de ondernemingsraad van NS reizigers, besliste de Ondernemingskamer dat de stelling van een ondernemer 'dat een besluit iets niet te doen geen besluit in de zin van art. 25 WOR is', niet onder alle omstandigheden juist behoeft te zijn'. Als in het verleden door de ondernemer toezeggingen gedaan zijn aan de ondernemingsraad, kan dat aanleiding vormen om een beslissing om iets niet te doen, toch voor advies aan de ondernemingsraad voor te leggen.6 In deze uitspraak wordt het voornemen om iets niet te doen als adviesplichtig besluit beschouwd. Het zou te ver voeren uit deze beschikking af te leiden dat in het vervolg alle besluiten om iets niet te doen onder de adviesplicht vallen, maar de uitspraak laat wel zien dat de Ondernemingskamer in haar overwegingen toezeggingen of afspraken uit het verleden in de beoordeling betrekt. Dat kan tot gevolg hebben dat een beslissing iets niet te doen, onder de omstandigheden zoals die zich in het hierboven genoemde geval voordeden, een voor beroep vatbaar besluit oplevert.7