5.3.2 Het vaststellen van de feiten

De eerste taak van de onderzoekers is het vaststellen van de feiten die nodig zijn voor de uitvoering van de door de Ondernemingskamer aan hen gegeven onderzoeksopdracht.1 Zie over de onderzoeksopdracht verder hoofdstuk 2. De onderzoeksopdracht – die overigens breed kan zijn geformuleerd – bepaalt wat de onderzoekers moeten en mogen onderzoeken.2 Het gaat daarbij om het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, waarbij niet alleen moet worden gedacht aan het beleid van het bestuur, maar ook aan dat van de overige (statutaire) organen van de rechtspersoon. Het beleid kan zowel betrekking hebben op het functioneren van de rechtspersoon als zodanig als op de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming.3 Het door de onderzoekers op te stellen onderzoeksverslag dient voldoende feitelijke grondslag te vormen voor een beoordeling van dat beleid en die gang van zaken. Het verslag moet tevens de basis verschaffen voor de beslissingen van de Ondernemingskamer naar aanleiding van mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen.4

Het hangt af van het type enquête en, uiteraard, de onderzoeksopdracht, welke feiten de onderzoekers moeten zien vast te stellen. In inquisitoire enquêtes is het onderzoek gericht op het verleden. In curatieve en antagonistische enquêtes kan het onderzoek ook op de toekomst zijn gericht. Een voorbeeld van een op de toekomst gerichte opdracht van de Ondernemingskamer aan de onderzoekers is te vinden in de enquête naar Blokland Techniek.5 In deze zaak gaf de Ondernemingskamer de onderzoekers als taak mee met betrokkenen na te gaan of de vennootschap extra financiering nodig had en, zo ja, op welke wijze daarin het beste kon worden voorzien. Opmerking verdient dat als de onderzoeksopdracht betrekking heeft op de toekomst en de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening ook een of meer bestuurders of commissarissen heeft benoemd, het risico bestaat van overlap van de taken van de onderzoekers met die van deze functionarissen.6

Het vaststellen van de feiten begint met het verzamelen daarvan. De onderzoekers zullen dit doen door stukken te raadplegen en diverse personen te horen. Zij zullen zich daarbij laten leiden door de onderzoeksopdracht en de feiten die de Ondernemingskamer in haar beschikking heeft vermeld.7 De bevoegdheden die de onderzoekers daartoe hebben en de wijze waarop zij hierbij te werk moeten gaan, komen in de hoofdstukken 6 en 7 uitvoerig aan de orde. Feiten verzamelen impliceert feiten selecteren.8 De onderzoekers moeten daarbij zo gestructureerd mogelijk te werk gaan, om beoordelingsfouten te voorkomen.9 Bij het selecteren van de feiten zullen zij tevens zo objectief mogelijk te werk moeten gaan. In veel gevallen zullen zij bij aanvang al een indruk hebben van de onderneming, het door de onderneming gevoerde beleid, de gebreken in dat beleid en degenen die daarvoor mogelijk verantwoordelijk zijn. Dat is natuurlijk onvermijdelijk, omdat dit al blijkt uit de beschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek heeft gelast. De onderzoekers moeten zich er echter van bewust zijn dat alle oordelen van de Ondernemingskamer in deze beschikking voorlopig zijn en dat niet uitgesloten is dat de Ondernemingskamer het bij het verkeerde eind blijkt te hebben.10 De onderzoekers moeten zich dan ook niet richten op het selecteren van feiten die overeenkomen met hun eerste indruk, maar zij moeten juist ook feiten zoeken en selecteren waaruit het tegendeel zou kunnen blijken. Dit is van groot belang om te voorkomen dat hun bevindingen door confirmation bias en andere biases worden beïnvloed.11

Niet alle feiten die ter kennis komen van de onderzoekers zijn relevant. Feiten buiten de onderzoeksperiode of buiten de onderzoeksopdracht behoeven de onderzoekers, in beginsel, niet te vermelden. Sterker nog, in beginsel zouden de onderzoekers die feiten ook niet moeten vermelden, tenzij zij relevant zijn om hetgeen binnen de onderzoeksperiode en onderzoeksopdracht heeft plaatsgevonden te kunnen begrijpen.12 Ook binnen de onderzoeksperiode en de onderzoeksopdracht moeten de onderzoekers niet alles weergeven wat zich binnen de rechtspersoon heeft afgespeeld. Het gaat alleen om de relevante feiten. Wat relevant is en wat niet wordt, behalve door de onderzoeksopdracht, bepaald door het normatief kader op basis waarvan de onderzoekers werken.13 Daarin schuilt voor de onderzoekers een gevaar. Indien zij uitgaan van een beperkter normatief kader dan de Ondernemingskamer voor juist houdt, zullen zij bepaalde feiten wellicht niet onderzoeken, althans niet in het verslag vermelden, ten gevolge waarvan de Ondernemingskamer onvoldoende grondslag in het verslag aantreft om al dan niet wanbeleid te kunnen vaststellen. In deze valkuil zijn bijvoorbeeld de onderzoekers Peters en Moerland gelopen in hun onderzoek naar HBG. In de beschikking op het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid14 oordeelde de Ondernemingskamer dat nog onvoldoende feiten ter beschikking stonden, meer in het bijzonder voor zover het ging om de beoordeling van de inhoud van het door VEB c.s. bekritiseerde beleid en het door hen bestreden besluit van HBG, om tot verantwoorde oordeelsvorming te komen. De onderzoekers hadden als uitgangspunt genomen dat het niet aan hen was “zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de ondernemingsstrategie en de strategische beleidskeuzes”15 en hadden daarom in het verslag geen of nauwelijks feitelijke gegevens daarover vermeld. De Ondernemingskamer voelde zich daarom genoodzaakt een aanvullend onderzoek te gelasten,16 dat zij liet uitvoeren door andere onderzoekers.

Over de wijze waarop de onderzoekers de feiten selecteren, merkt Van den Blink op dat dit in twee stadia plaatsvindt:17

Dat de onderzoekers hun selectieproces in twee fases verdelen, lijkt praktisch en geeft mij als zodanig geen reden tot opmerkingen. Indien Van den Blink meent dat de onderzoekers alleen die feiten zouden moeten selecteren en vermelden die hun oordeel onderbouwen – het citaat zou zo kunnen worden gelezen – heb ik daartegen grote bezwaren. De onderzoekers moeten namelijk juist ook de ‘ontlastende’ feiten in hun verslag vermelden, zodat de Ondernemingskamer objectief wordt voorgelicht.

Bij het vaststellen van feiten behoort ook het interpreteren daarvan. Onderzoekers kunnen niet volstaan met een weergave van blote feiten, maar zullen deze ook moeten interpreteren. Wat dat in concreto betekent, kan wederom worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld uit de HBG-enquête. Een springend punt daarbij was of de raad van bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering van aandeelhouders hadden toegezegd dat zij in vergaande mate bij de besluitvorming omtrent het bod van Boskalis op de baggerdivisie van HBG zou worden betrokken.18 Zowel in het eerste als in het tweede verslag concludeerden de onderzoekers dat de ondernemingsleiding de algemene vergadering die toezegging niet had gedaan. Daarbij beperkten de onderzoekers zich, terecht, niet tot het bijvoegen van het transcript van het verhandelde tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, maar gaven zij ook aan hoe hetgeen door de ondernemingsleiding was gezegd, moest worden geïnterpreteerd.

Een bijzonder soort van feitenvaststelling doet zich voor indien de Ondernemingskamer de onderzoekers als taak meegeeft om de waarde van bepaalde activa vast te stellen. Meestal gaat het daarbij om de waarde van de aandelen in de vennootschap die voorwerp van het onderzoek is.19 In dat geval is het doel van de waardevaststelling een minnelijke regeling tussen partijen te bevorderen.20 Het komt echter ook voor dat het doel van de opdracht is om vast te stellen of de rechtspersoon activa tegen een te lage waarde heeft vervreemd.21 In beide gevallen is duidelijk dat de vaststelling van de feiten voor een deel zal berusten op een subjectief oordeel van de onderzoekers. De waardering van een onderneming of van een activum berust immers altijd op aannames, bijvoorbeeld over de contante waarde van de vrije kasstroom die met dat activum kan worden gegenereerd.

Het subject van het onderzoek is de rechtspersoon. Het onderzoek kan echter meebrengen dat de onderzoekers ook gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is.22 Dit geldt mutatis mutandis ook voor andere (rechts)personen die betrekkingen onderhouden met de rechtspersoon waarnaar het onderzoek is gelast.23

De Ondernemingskamer is niet gebonden aan de feiten zoals door de onderzoekers vastgesteld.24 Men zou zich kunnen afvragen of het om die reden wel juist is om te stellen dat de onderzoekers feiten vaststellen. Ik meen dat dit het geval is, omdat zij niet kunnen volstaan met alleen het verzamelen van gegevens ten behoeve van de Ondernemingskamer. Slechts in een minderheid van de enquêtes wordt een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen gedaan.25 Een juiste feitenvaststelling is voor partijen en belanghebbenden van groot belang en de onderzoekers hebben de verantwoordelijkheid om dit met grote zorgvuldigheid te doen.26 Het belang van een zorgvuldige feitenvaststelling klemt nog meer als de onderzoekers redelijkerwijs kunnen vermoeden dat het verslag voor eenieder ter inzage zal worden gelegd.27 De inhoud van het verslag kan immers schadelijk zijn voor de reputatie van de daarin genoemde personen. Zij kunnen bovendien in veel gevallen die inhoud niet laten corrigeren in een tweedefaseprocedure, omdat zij niet de gelegenheid hebben die uit te lokken. Een rechtspersoon kan zich door de negatieve publiciteit die het gevolg kan zijn van een voor eenieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag min of meer gedwongen voelen een schikking aan te gaan.28