V.5 Voor schuldvaststelling relevante feiten

Een andere vraag die de bewijsdimensie oproept en die ook in hoofdstuk III al aan de orde kwam, is over welke feiten de door de bewijsdimensie ingegeven normen zich uitstrekken.1 Geen twijfel lijdt dat in elk geval de bestanddelen van het delict in kwestie in beginsel steeds door de overheid moeten worden bewezen.2 Maar kan ook bij feitelijke onenigheid over meer procedurele kwesties de onschuldpresumptie worden ingeroepen? En wie draagt de bewijslast met betrekking tot excepties of defences?

Ten aanzien van procedurele feiten is het antwoord daarop eenduidig. De onschuldpresumptie strekt zich daarover niet uit. Het VN Mensenrechtencomité geeft in diens General Comments expliciet aan dat “the burden of proving the charge” op de overheid rust en de voormalige ECieRM stelde eveneens voorop dat “la charge de la preuve de la culpabilité incombe au Ministère public”.3 Dezelfde beperking volgt ook uit de richtlijn die in artikel 6 lid 1 “the burden of proof for establishing the guilt” bij de overheid legt en in het tweede lid voorschrijft dat “any doubt as to the question of guilt” de verdachte tot voordeel strekt.4 Alleen het EHRM stelt deze beperking niet met zoveel woorden, maar dat het Hof haar onderschrijft is onmiskenbaar.5 In dat licht is verrassend dat het VN Mensenrechtencomité, in gevallen waarin de nationale rechter het aan de verdachte liet te bewijzen dat diens bekentenis in het vooronderzoek onder dwang tot stand was gekomen, niet alleen strijd met het in artikel 14 lid 3 sub g IVBPR neergelegde nemo-teneturbeginsel constateerde, maar ook schending van de onschuldpresumptie aannam.6

Minder eenduidigheid bestaat op het eerste gezicht over de reikwijdte van de bewijsdimensie met betrekking tot excepties. Dat strafuitsluitingsgronden in de meeste strafrechtsstelsels bestaan en dat de vaststelling daarvan van de verdachte vaak enige activiteit verlangt, wijst erop dat zij met de onschuldpresumptie in elk geval niet steeds in strijd zijn. Van belang is nochtans of excepties inbreuken op de door het beginsel voorgeschreven bewijslastverdeling vormen, die zich onder omstandigheden laten rechtvaardigen, of dat zij zich buiten het bereik van het onschuldvermoeden bevinden en dus niet op hun verenigbaarheid daarmee worden getoetst. Wil het onschuldvermoeden aan de normering van het bewijs in strafzaken een effectieve bijdrage kunnen leveren, dan is toepasselijkheid op strafuitsluitingsgronden geboden. Zou voor de toepasselijkheid beslissend zijn of omstandigheden naar nationaal recht als een bestanddeel of fait d’excuse gelden, dan stelt dat de wetgever immers in staat de op de overheid rustende bewijslast eenvoudig te verlichten zonder dat de onschuldpresumptie daartegen bescherming biedt.7

De meest directe en algemene wijze waarop het EHRM zich hierover heeft uitgelaten, schept geen duidelijkheid. Het Hof stelt:

Het lijkt erop dat daarmee is bedoeld dat verschuiving van de bewijslast naar de verdachte ter zake van excepties binnen redelijke grenzen een aanvaardbare beperking van de onschuldpresumptie is. Het citaat is echter ook zo te lezen dat het EHRM bedoelt dat het beginsel aan bewijslastverschuiving met betrekking tot excepties zonder meer niet in de weg staat, terwijl de onschuldpresumptie daarnaast ten aanzien van bestanddelen niet absoluut is, gelet op de toelaatbaarheid van vermoedens. De toepassing van de vermoedensrechtspraak op excepties geeft daarover uitsluitsel. In het bijzonder Janosevic/Zweden en Västberga taxi aktiebolag en Vulic/Zweden, waarin uit de disculperende werking van schulduitsluitingsgronden werd afgeleid dat in het Zweedse belastingfeit een vermoeden van niet-verontschuldigbaarheid (en dus: verwijtbaarheid) besloten lag.9 In Selvanayagam/Verenigd Koninkrijk werd dezelfde toets toegepast op een soort wederrechtelijkheidsvermoeden. Harassment is naar Brits recht strafbaar, tenzij de verdachte aantoont dat zijn gedrag reasonable is. In de Britse rechtspraak is evenwel bepaald dat gedrag onredelijk moet worden geacht wanneer dit gedrag in strijd is met een rechterlijk bevel. Dat vermoeden van onredelijkheid bleef binnen redelijke grenzen.10 Aangenomen mag dus worden dat de onschuldpresumptie zowel op positieve (bestanddelen) als negatieve (de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden) strafbaarheidsvoorwaarden in beginsel betrekking heeft.11

Ook onder het IVBPR lijkt van de verdachte te mogen worden verlangd dat hij een verdediging aanvoert, maar vallen excepties wel binnen het bereik van het onschuldvermoeden. Zo achtte het VN Mensenrechtencomité de wetgeving van Koeweit die van de van smaad beschuldigde journalist verlangt dat deze zijn goede trouw aantoont, in het licht van de onschuldpresumptie problematisch.12 Het duidelijkst is mijns inziens echter de richtlijn. Artikel 6 lid 2 bepaalt dat

Mij lijkt bedoeld met het laatste zinsdeel te benadrukken dat óók bij de beoordeling van strafuitsluitingsgronden de verdachte het voordeel van de twijfel geniet. De Nederlandse vertaling (“ook wanneer de rechter beoordeelt of de betrokkene moet worden vrijgesproken”) is misleidend. Vrijspraak ziet immers louter op het tenlastegelegde. Bedacht moet echter worden dat de Nederlandse gelede vraagstelling waarbij tussen vrijspraak en ontslag van alle rechtsvervolging wordt onderscheiden, een typisch Nederlands onderscheid is.13 Het wordt in de landen om ons heen niet gehanteerd. Veel gebruikelijker is om bij de aanvaarding van een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond op dezelfde wijze als bij het ontbreken van een bestanddeel vrij te spreken.14 In dat licht kan het niet anders dan dat de normering van de bewijsrisicoverdeling en de bewijsmaatstaf in beginsel ook de strafuitsluitingsgronden treft.

In paragraaf 3.3.4 stelde ik vast dat volgens het EHRM artikel 6 lid 2 EVRM niet van toepassing is op de vaststelling van voor de strafoplegging relevante feiten. Opvallend is in dat licht wel dat de Aanbeveling van de Raad van Europa inzake consistente straftoemeting ervan uitgaat dat strafverzwarende omstandigheden louter mogen worden verdisconteerd in de op te leggen straf wanneer zij proved beyond reasonable doubt zijn.15 Met diens uitgangspunt blijkt ook het Hof zelf niet altijd gelukkig, vooral niet in het kader van de – aan de straftoemeting gelijkgestelde – ontnemingsprocedure. In Phillips/Verenigd Koninkrijk werd weliswaar geconstateerd dat artikel 6 lid 2 toepassing miste, maar desalniettemin diende de bewijslast in de ontnemingsprocedure in beginsel op de overheid te rusten, aangezien de presumptie van onschuld tevens besloten ligt in de “general notion of a fair trial” van artikel 6 lid 1, die wel van toepassing is. Het gebruik van vermoedens moest dan ook binnen redelijke grenzen blijven, zij het dat meer ruimte voor vermoedens bestond, nu voor de verdachte geen veroordeling of vrijspraak op het spel stond.16 Zo houdt het EHRM toch ook ten aanzien van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken enigszins een vinger aan de pols.17