1.2.3 Gevolgen van het instrumenteel gebruik van de enquêteprocedure voor het onderzoek

Het feit dat verzoekers de enquêteprocedure instrumenteel gebruiken om hun eigen vermogensrechtelijke belangen na te streven, brengt mee dat de behoefte van de verwerende partijen (de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en aandeelhouders) aan rechtsbescherming is toegenomen. Die behoefte aan rechtsbescherming doet zich, afgezien van de behandeling van het verzoek tot het gelasten van een enquête, in drie verschillende fases voor:

Omdat de rechtsbescherming in alle drie de fases kan plaatsvinden, kan een discussie ontstaan over het antwoord op de vraag of in iedere fase rechtsbescherming behoeft te worden geboden dan wel of die rechtsbescherming ook naar een volgende fase kan worden doorgeschoven. In de jurisprudentie valt een tendens waar te nemen dat de rechter de rechtsbescherming soms probeert door te schuiven naar de daaropvolgende fase. Zo pleegt de Ondernemingskamer tijdens de onderzoeksfase klachten over de uitvoering van het onderzoek door de onderzoekers regelmatig af te doen als prematuur, met als argument dat het pas na lezing van het verslag van de resultaten van het onderzoek mogelijk is die klachten te beoordelen.1 De Hoge Raad heeft beslist dat de rechtspersoon (en naar moet worden aangenomen geldt voor andere verwerende partijen hetzelfde) in de tweedefaseprocedure geen recht heeft op het leveren van tegenbewijs tegen de bevindingen van de onderzoekers. De Hoge Raad is tot dit oordeel gekomen na eerst de bindende kracht van de beslissing in de tweedefaseprocedure voor eventuele vervolgprocedures te hebben beperkt.2 Daardoor heeft hij de rechtsbescherming van de rechtspersoon en zijn (voormalige) functionarissen tegen ongunstige bevindingen van de onderzoekers in het verslag gedeeltelijk doorgeschoven naar eventuele vervolgprocedures.

Ik meen dat, wat er verder ook zij van de mogelijkheden van de verwerende partijen om zich te verweren in de tweedefaseprocedure en eventuele vervolgprocedures, het instrumenteel gebruik van de enquêteprocedure meebrengt dat zij ook in de onderzoeksfase adequate rechtsbescherming behoeven. Daarvoor heb ik een aantal redenen. In de eerste plaats is het niet zeker dat het tot een tweedefaseprocedure komt. De (voormalige) bestuurders en commissarissen hebben dat ook niet in de hand, omdat zij, tenzij zij zelf tot de kring van enquêtegerechtigden behoren, geen tweedefaseverzoek kunnen doen. Er bestaat dus een gerede kans dat fouten in de onderzoeksfase later niet meer kunnen worden geredresseerd. In de tweede plaats kan de reputatie van de betrokken verwerende partijen door een ongunstig verslag van het onderzoek al worden beschadigd, zeker als het verslag ter inzage wordt gelegd voor eenieder.3 Een ongunstig verslag kan er ook toe leiden dat de rechtspersoon een grote druk ervaart om het geschil te schikken.4 In de derde plaats brengt het feit dat de mogelijkheden om in de tweedefaseprocedure tegenbewijs te leveren tegen de bevindingen van de onderzoekers beperkt zijn, juist mee dat er des te meer behoefte is om in de onderzoeksfase voldoende ruimte te bieden voor tegenspraak en andere vormen van rechtsbescherming.

De jurisprudentiële uitbreiding van de doeleinden van het enquêterecht heeft dus tot gevolg dat de behoefte aan rechtsbescherming van de verwerende partijen in de onderzoeksfase is toegenomen. Gedeeltelijk heeft de wetgever dat ook erkend, door in 2013 de verplichting te introduceren dat de onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW)5 en te bepalen dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het onderzoek (artikel 2:350 lid 4 BW).6 Dit zijn echter maar twee aspecten van de rechtsbescherming in de onderzoeksfase. De verwerende partijen hebben ook anderszins belang bij adequate rechtsbescherming in de onderzoeksfase, zoals ik in mijn onderzoek zal aantonen.

De toegenomen behoefte aan rechtsbescherming in de onderzoeksfase heeft als nadeel dat het onderzoek juridiseert.7 Het onderzoek wordt formeler, duurt langer en wordt daardoor kostbaarder. Voor sommige enquêtes is dat gewenst, maar voor andere juist niet, omdat snelheid is geboden en de draagkracht van de rechtspersoon beperkt is. Om die reden is het van belang om onderscheid te maken tussen de verschillende typen enquêteprocedures. Dat onderscheid is relevant omdat het invloed heeft op de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek moeten uitvoeren en de Ondernemingskamer het onderzoek moet aansturen.