6.3.2 Begrenzing: wie behoren tot de kring van artikel 2:8 BW?

a. Literatuur

De vraag is wie nu degenen zijn die krachtens wet en statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken. In ieder geval zijn dat degenen die enig wettelijk of statutair recht met betrekking tot de organisatie van de rechtspersoon hebben. Dit criterium lijkt op het eerste gezicht te duiden op betrokkenheid bij de besluitvorming, op zeggenschapsrechten. Die uitleg is echter te beperkt. In de literatuur lopen de opvattingen uiteen. Hierna bespreek ik de opvattingen van Timmerman, Blanco Fernández en Assink, die het al dan niet hebben van wettelijke of statutaire rechten als criterium beschouwen. De Kluiver en Koelemeijer nemen elk een eigen, ruimere, benadering, terwijl Slagter een opmerkelijke beperking bepleit.

Timmerman merkt als betrokkene aan: “een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden”. Daartoe behoren in ieder geval degenen die zeggenschap binnen de rechtspersoon kunnen uitoefenen, zoals aandeelhouders, bestuurders en pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht. Ook personen die andere rechten dan zeggenschapsrechten aan de wet of statuten ontlenen, zoals houders van statutaire winstbewijzen (die voor hun uitkering afhankelijk zijn van de winstvaststelling door de aandeelhoudersvergadering) behoren echter tot de betrokkenen, ook al heeft hun betrokkenheid een “slechts passieve gestalte”. Houders van bewilligde certificaten behoren volgens Timmerman ook tot de betrokkenen van artikel 2:8 BW, nu zij mogen deelnemen aan de aandeelhoudersvergadering.1

Blanco Fernández betoogt dat de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen primair degenen zijn die krachtens de wet en statuten rechten kunnen doen gelden in de organen van de rechtspersoon. Dat zijn dus de leden van die organen, maar ook anderen die zonder deel van een orgaan uit te maken rechten in het orgaan kunnen doen gelden: houders van bewilligde certificaten, vruchtgebruikers en pandhouders. Daarnaast valt te denken aan houders van winstbewijzen of van in aandelen converteerbare obligaties en aan begunstigden aan wie krachtens de statuten een recht tot uitkering toekomt. Hoewel dubieus is of zij daadwerkelijk bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn, is het aannemen van betrokkenheid in de zin van artikel 2:8 BW gerechtvaardigd omdat hun positie niet wezenlijk verschilt van die van houders van bewilligde certificaten, vruchtgebruikers en pandhouders; ook een houder van converteerbare obligaties is niet alleen contractueel maar ook wettelijk of statutair aan de vennootschap verbonden.2

Assink zit net als Timmerman op de lijn dat bepalend is aan wie door wet of statuten rechten binnen de vennootschap worden toegekend. Dat draagt bij aan de rechtszekerheid; het begrip “organisatie” uit artikel 2:8 BW moet nu eenmaal een kenbare begrenzing hebben. Hieronder vallen bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht, stemgevolmachtigden en buitenstaanders met de bevoegdheid commissarissen te benoemen, houders van bewilligde certificaten en statutair winstgerechtigden. Voor de niet in die zin betrokkenen wijst Assink erop dat ook buiten artikel 2:8 BW de redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke betamelijkheid de rechtsverhoudingen beheersen.3

De Kluiver heeft in een beschouwing over de toetsing van een besluit tot weigering van toelating als lid of aangeslotene bij een vereniging of stichting – waarbij iemand dus juist betrokkene krachtens wet of statuten wil worden – betoogd dat de vraag of iemand tot de kring van betrokkenen van artikel 2:8 BW behoort, mede moet worden beantwoord aan de hand van het interne recht en de daarvan deel uitmakende doelstelling van de rechtspersoon. Die gedachte spreekt aan in het kader van een vereniging of stichting met een doel met enig onderscheidend vermogen. In het kader van een NV of BV kan ik mij daar minder bij voorstellen. In ieder geval zal zo’n aspirant-betrokkene krachtens (wet of) statuten nog geen rechten of verplichtingen binnen de organisatie van de rechtspersoon hebben.4

Koelemeijer betoogt in haar proefschrift dat de norm van redelijkheid en billijkheid van toepassing is op de personen die zeggenschap binnen de vennootschap kunnen uitoefenen, maar daarnaast ook van toepassing kan zijn op personen die buiten de organisatie van de rechtspersoon staan. Het voorbeeld dat zij dan noemt betreft echter de houder van een stemvolmacht in de aandeelhoudersvergadering; dat voorbeeld ligt wel in de sfeer van de zeggenschap en de organisatie van de rechtspersoon. Zij wijst vervolgens echter op de Gucci-beschikking van de Ondernemingskamer, waarin deze overweegt dat ook het handelen van white knight PPR als toekomstig aandeelhouder grondslag voor twijfel aan een juist beleid kan vormen.5 Koelemeijer leidt daar kennelijk uit af dat zo’n toekomstig aandeelhouder ook onder de norm van artikel 2:8 BW kan vallen. Zij sluit haar analyse over de reikwijdte van artikel 2:8 BW af met de opmerking dat een strikte scheiding tussen de interne sfeer en de externe sfeer niet wenselijk is voor de toepassing van de norm van de redelijkheid en billijkheid.6

Slagter betoogt dat de individuele aandeelhouder niet is gebonden aan artikel 2:8 BW (en zich volledig mag laten leiden door zijn eigen belang) tenzij hij handelt binnen het verband van de aandeelhoudersvergadering waarvoor artikel 2:8 BW wel geldt. Bij de beslissing over de wijze van het uitoefenen van het stemrecht is de aandeelhouder niet gebonden aan artikel 2:8 BW.7 Slagter beroept zich op de tekst van artikel 2:8 BW, stellende dat een individuele aandeelhouder eigenlijk geen wettelijke rechten heeft, op de realiteit waarin de aandeelhouder zich door eigen belang laat leiden en op het Wennex-arrest. Zijn betoogt overtuigt niet. De tekst van artikel 2:8 BW biedt geen aanknopingspunten voor zo’n beperkte uitleg. Uit de breed gedragen opvatting dat wie krachtens wet of statuten rechten of verplichtingen heeft tot de kring van artikel 2:8 BW behoort, volgt dat de aandeelhouder gelet op zijn rechten (overigens ook buiten de aandeelhoudersvergadering om – winstrecht, enquêterecht) daartoe behoort.8 Van de realiteit gaat weinig normatieve kracht uit. Het Wennex-arrest had betrekking op de wijze van uitoefening van stemrecht – dus juist op het gebied dat Slagter buiten de toepassing van artikel 2:8 BW ziet – en de Hoge Raad noemt de beperking van misbruik van recht, welke norm inhoudelijk vergelijkbaar is met die van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie paragraaf 6.2.4b).9 In de Stork-beschikking oordeelde de Ondernemingskamer de uitoefening van een call optie – bij uitstek een handeling buiten de aandeelhoudersvergadering – in strijd met de redelijkheid en billijkheid.10 De redelijkheid en billijkheid werken ook buiten de aandeelhoudersvergadering als beperking op de vrijheid van de aandeelhouder en vormen een middel tegen ook door Slagter zelf als onwenselijk ervaren aandeelhoudersgedrag dat ingaat tegen het belang van de vennootschap.11

b. Jurisprudentie

Steun voor de gedachte dat het hebben van wettelijke of statutaire rechten als criterium geldt voor betrokkenheid bij de rechtspersoon in de zin van artikel 2:8 BW valt te putten uit het arrest van de Hoge Raad over de Geestelijk Leider van de Stichting Islamitisch Sociaal Cultureel Centrum voor Flevoland. De statuten van deze stichting kenden aan de Geestelijk Leider enkele belangrijke bevoegdheden toe, onder meer tot het geven van bindende adviezen aan het bestuur en tot het goedkeuren van besluiten tot statutenwijziging. De rechtbank had de stichting ontbonden omdat door de overwegende zeggenschap van de Geestelijk Leider, het doel van de stichting onbereikbaar zou zijn geworden. Het hof vernietigde dat vonnis en de Hoge Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de uitoefening van bevoegdheden door de Geestelijk Leider op grond van de artikelen 2:8 en 2:15 BW kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. De Geestelijk Leider valt zo, gelet op zijn statutaire bevoegdheden, binnen de kring van artikel 2:8 BW:12

Deze overweging van de Hoge Raad sluit echter niet uit dat de grenzen van de kring van artikel 2:8 BW ruimer getrokken moeten worden en ook andere personen tot die kring moeten worden gerekend. Lagere rechtspraak geeft daarvan wel voorbeelden. Gewezen zou kunnen worden op de IKON-zaak, waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat de ondernemer en de ondernemingsraad zich op grond van (thans) artikel 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid worden gevorderd.13 Ik zou die uitspraak echter eerder willen zien als een ruime uitleg van het begrip “wet” in artikel 2:8 BW dan als een argument om de kring van 2:8 BW ruimer te trekken dan de krachtens wet en statuten betrokkenen.

Een andere relevante uitspraak is die van het Hof Amsterdam in de zaak RBOC Fort Markenbinnen (ook genoemd in paragraaf 5.2.3a). De casus betrof een stichting die enig aandeelhouder was van een BV en winstcertificaten had uitgegeven (aan leningverstrekkers) die recht gaven op winst uit de BV. De houder van een winstcertificaat vorderde met succes vernietiging van het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot vaststelling van de jaarrekening waarin volgens hem de winst te laag werd vastgesteld. Het Hof overwoog dat hij voldoende belang had bij de vordering tot vernietiging en zelfs dat hij moest worden beschouwd als betrokkene (bij de BV) in de zin van artikel 2:8 BW, vanwege de verwevenheid tussen stichting en BV (en mogelijk geïnspireerd door gepercipieerde gelijkenis met de houder van bewilligde certificaten):14

c. Beoordeling

Noch in de literatuur noch in de jurisprudentie wordt de eis gesteld dat een aandeelhouder, om tot de kring van artikel 2:8 BW te behoren, het economische belang bij zijn aandelen houdt. Die eis ligt ook niet voor de hand. Het niet-hebben van het economische belang bij zijn aandelen laat de aandeelhoudersbevoegdheden immers onverlet (vergelijk paragraaf 5.2.4) terwijl het van belang blijft (of zelfs van groter belang wordt) de uitoefening van die bevoegdheden aan de normen van artikel 2:8 BW te kunnen toetsen. Ook het handelen van een stichting administratiekantoor is toetsbaar op grond van artikel 2:8 BW. Hetzelfde moet gelden voor een aandeel-houder met een netto short positie. Die heeft wel de aandeelhoudersrechten die aan zijn aandelen zijn verbonden, maar heeft dus netto een negatief economisch belang bij de aandelen. Ook hij behoort nog steeds tot de kring van artikel 2:8 BW.

Aan de hand van de hiervoor geschetste hoofdlijnen, waarbij ik uit zou willen gaan van het criterium van het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechts-persoon als begrenzing van de kring van artikel 2:8 BW, vallen daaronder, naast de bestuurders en commissarissen, de aandeelhouders (met inbegrip van houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen), de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven of (bij de BV) waar de statuten vergaderrecht aan verbinden, pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht, statutair winstgerechtigden en houders van converteerbare obligaties. Over verschillende andere figuren bestaat verschil van inzicht. Die komen hierna aan de orde: houders van een stemvolmacht, vruchtgebruikers en pandhouders zonder stemrecht, houders van niet-bewilligde certificaten of certificaten zonder vergaderrecht, aspirant-aandeelhouders en andere houders van een economisch belang bij aandelen.