7.3.3.2 Geeft het jaarverslag een misleidende voorstelling van de vennootschap door de feitelijke onjuistheid van de "in control"-verklaring?

Maar als vaststaat dat een "in control'-statement feitelijk onjuist is, dan is nog niet gegeven dat de in het jaarverslag gegeven voorstelling van de vennootschap misleidend is.1 Dat heeft verschillende aspecten.

Allereerst is het begrip misleidend niet vastomlijnd. Er is geen gepubliceerde jurisprudentie over aansprakelijkheid voor een misleidend jaarverslag. Aansluiting zou gezocht kunnen worden bij de wijze waarop dat begrip wordt toegepast in de context van art. 6:198 BW in het kader van prospectusaansprakelijkheid.2 De beoordeling of een jaarverslag misleidend is, is een feitelijke kwestie. De inkleding van de mededeling kan van betekenis zijn bij de beantwoording van deze vraag. 3 Een mededeling kan misleidend zijn indien daarmee een onjuist, onvolledig of verwarrend signaal naar de markt wordt gegeven.4'5

Ook een mededeling die op het moment dat deze wordt gedaan juist, maar onhoudbaar is, gezien reeds bekende of redelijkerwijs voorzienbare ontwikkelingen die worden verzwegen, kan misleidend zijn.6 In ieder geval is er bij voornoemde situaties steeds een bepaalde materialiteit vereist.7 Mede van belang kan zijn of een mededeling een doorlopend of herhaald karakter heeft, waarvan een bepaalde suggestie uitgaat.8 Er is geen sprake van misleidendheid in geval van het ontbreken van informatie die bij de gemiddelde belegger bekend moet worden verondersteld.9,10

Een andere vraag is of als de "in control"-statement feitelijke onjuistheden bevat, of zelfs misleidend is, dat evenzeer tot gevolg heeft dat het jaarverslag als geheel een misleidende voorstelling geeft van de vennootschap. De "in control"-statement is immers slechts een onderdeel van dat jaarverslag. Het zal afhangen van de aard van de feitelijke onjuistheid of dit het geval is. In zijn algemeenheid kan het functioneren van de interne controle voor financiële verslaggeving wel een belangrijk element zijn voor bijvoorbeeld (potentiële) beleggers om zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de financiële verslaggeving van de vennootschap.

Bovendien zou in een specifiek geval het jaarverslag mede in het licht van in de jaarrekening of andere publieke mededelingen van de vennootschap opgenomen gegevens als misleidend kunnen worden beschouwd. De misleidende "in control"-verklaring zou in een dergelijk geval ook als ondersteunende omstandigheid kunnen gelden in een actie uit hoofde van art. 6:162 BW.

Voor de vraag of een jaarverslag waarin een feitelijke onjuistheid voorkomt kan worden gekwalificeerd als "misleidend" gaat het erom of er een "welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap" wordt gegeven.11Deze tekst suggereert overigens wel dat er ergens een bewustzijn van de scheve voorstelling van de toestand van de vennootschap moet zijn geweest. Daarvan zou wel sprake kunnen zijn indien wordt verklaard dat de interne controle adequaat en effectief is, terwijl bekend is dat de interne controle op materiële punten niet in orde is of er sprake is van specifieke "red fiags" — signalen dat er mogelijk zaken mis zijn.

Aangenomen wordt wel dat de eiser in eerste instantie geen opzet tot misleiding bij de bestuurders als collectief hoeft te stellen en te bewijzen als het gaat om het element van de misleidendheid van het jaarverslag.12 Echter, gezien de disculpatiemogelijkheid in de tweede zin van art. 2:139 BW speelt persoonlijke verwijtbaarheid wel een rol voor de vraag of een individuele bestuurder succesvol aansprakelijk kan worden gehouden. Daarop wordt hierna in par. 7.3.3.3 teruggekomen.