7.3.3.1 Is de inhoud van de "in control"-verklaring feitelijk onjuist?

De vraag of er sprake is van een onjuistheid in de "in control"-verklaring is een feitelijke vraag. Dat hangt af van de bewoordingen daarvan en de feitelijke situatie. Anders dan in de Verenigde Staten, waar de SEC een standaard-format heeft voorgeschreven voor de 302 SOX- en 906 SOx-certificaten, is in Nederland geen boilerplate voorgeschreven voor de "in control"-verklaring. In de praktijk sluiten echter veel Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen aan bij de tekst van het SEC-format.

Ook in de Nederlandse situatie rust de stelplicht voor de onjuistheid van de "in control"-verklaring op de eisende partij. In de praktijk zal dat een lastige horde zijn. Mij lijkt dat het enkele feit dat er fraude of een misstand aan het licht komt, niet zonder meer aanleiding behoort te zijn om de bewijslast om te keren en de vennootschap op te zadelen met het bewijs van haar betwisting dat de interne controle op orde was. Publieke uitlatingen van functionarissen over de toedracht of een persbericht/restatement zouden daarvoor wel aanwijzingen kunnen bevatten. Zie ook hiervoor par. 7.2.5.1. Vanuit de vennootschap en haar bestuurders bezien is het derhalve van belang dat de informatieverstrekking aan derden in dergelijke situaties goed wordt gemanaged.