7.3.3.3 Bewijst de bestuurder dat dit niet aan hem te wijten is?

Bij een disculpatieverweer komt het aan op de (afwezigheid) van persoonlijke verwijtbaarheid. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen diverse categorieën verweren.

Een eerste categorie verweren ziet op de omstandigheid dat onderscheid kan worden gemaakt tussen de positie van diegenen die bestuurders waren ten tijde van het opstellen van het jaarverslag en diegenen die op dat moment geen bestuurder meer waren. Een parallel kan worden getrokken met aansprakelijkheid voor de misleidende jaarrekening, op basis van hetzelfde art. 2:139 BW. Deze aansprakelijkheid kan immers ook gelden voor bestuurders die de jaarrekening niet hebben ondertekend. Zie hiervoor par. 7.3.1. Interessant is de vraag of en in hoeverre (in functie zijnde) bestuurders die de jaarrekening niet hebben ondertekend zich om die eenvoudige reden kunnen disculperen. Immers, een bestuurder die bewijst dat een en ander niet aan hem te wijten is kan zich disculperen.

Allereerst is daar de bestuurder die in functie was op het moment dat de jaarrekening werd opgesteld, maar heeft geweigerd de jaarrekening te ondertekenen. Dat wordt in de literatuur vaak genoemd als omstandigheid waaronder een bestuurder zich kan disculperen.1 Dat hoeft echter niet zonder meer en onder alle omstandigheden een vrijwaring tegen aansprakelijkheid te zijn; anders zouden alle bestuurders in heikele situaties wel weigeren om de jaarrekening te ondertekenen. Een succesvol beroep op disculpatie zal eerder aan de orde zijn indien de betreffende bestuurder de ultieme consequentie heeft getrokken: aftreden.2

Een bijkomende vraag is of een om deze reden afgetreden bestuurder wel een succesvol beroep op de disculpatiemogelijkheid in art. 2:139 BW kan doen indien hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Opvallend in dat verband is dat de tekst van art. 2:139 BW — anders dan artt. 2:9 en 138 lid 3 BW — dit niet als vereiste voor disculpatie voorschrijft, wat pleit voor het argument dat dit ook geen noodzakelijke voorwaarde is. Uit de wetsgeschiedenis is de achtergrond van dit verschil niet direct af te leiden.3

Echter, het is niet zonder meer duidelijk waarop het woord "dit' in de tweede zin van art. 2:139 BW slaat. De niet-verwijtbaarheid in die zinsnede kan slaan op het geven van een misleidende voorstelling.4 Het woord zou ook kunnen slaan op het lijden van schade door derden tengevolge van een misleidende voorstelling.5 In dat laatste geval zou een bestuurder die wetenschap draagt van publicatie van een misleidend financieel stuk zich pas kunnen disculperen indien hij ook heeft getracht te voorkomen dat derden daardoor schade leiden, bijvoorbeeld door de raad van commissarissen, audit-commissie of zelfs publiekelijk te waarschuwen voor de misleidendheid van de jaarrekening ter voorkoming van de mogelijk door hen te lijden schade. Dit zou impliciet een plicht tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van schade betekenen.

Nu bepaalt het tweede deel van art. 2:101 lid 2 BW dat indien de ondertekening van één van de bestuurders ontbreekt, daarvan dan onder opgave van reden melding wordt gemaakt. Deze bepaling expliciteert niet op wie de verplichting van deze opgave rust en op welke wijze deze openbaar gemaakt dient te worden. Het ligt voor de hand dat deze opgave wordt opgenomen in de jaarrekening onder de ondertekening door de andere bestuurders. Dit impliceert ook dat op de vennootschap — en niet de individuele niet-ondertekenende bestuurder — de verplichting rust om de reden van niet-ondertekening te vermelden. Het ligt dan in de macht van de vennootschap of en op welke wijze die reden wordt vermeld — zeker indien de betreffende bestuurder ook nog eens is afgetreden. Indien dit niet volledig en juist geschiedt, komt de vraag op of de bestuurder om nog aanspraak te kunnen maken op disculpatie op eigen initiatief wereldkundig moet maken waarom naar zijn mening de jaarrekening misleidend is.6

Ter illustratie wordt opgemerkt dat in de Verenigde Staten vennootschappen verplicht zijn om een zogenaamd Form 8-K in te dienen bij de SEC en openbaar te maken. Dit is een "current report" in de zin van 13 of 15(d) van de Securities Exchange Act of 1934.9 Dit formulier bevat ook voorschriften over mededelingen die de vennootschap moet doen over het aftreden van directors of bepaalde belangrijke officers. Volgens de toelichting bij Form 8-K, item 5.02(a) (1) moet de vennootschap bepaalde data openbaar maken indien een director na de laatste algemene vergadering van aandeelhouders zijn ontslag heeft ingediend of heeft geweigerd zich herkiesbaar te stellen in verband met een verschil van mening met de vennootschap over een kwestie die betrekking heeft op de bedrijfsvoering, het beleid of praktijken, of indien een director is ontslagen.

In dat geval moet onder meer een korte beschrijving worden gegeven van de omstandigheden die het verschil van inzicht beschrijven, die volgens de vennootschap hebben bijgedragen aan het vertrek van die director. Indien de director correspondentie heeft gericht aan de vennootschap met daarin de omstandigheden van zijn vertrek, dient een kopie daarvan als een bijlage aan het Form 8-K te worden gehecht.10 Daarbij moet de vennootschap een kopie van het ingediende Form 8-K aan de director ter beschikking stellen en hem de mogelijkheid geven om daar schriftelijk op te reageren om gemotiveerd aan te geven of hij het eens is met de door de vennootschap afgegeven verklaring.

Het aftreden van bepaalde belangrijke officers hoeft slechts gemeld te worden in het Form 8-K, zonder opgaven van redenen.

Ook de positie van de bestuurder die is afgetreden vMr het moment dat de jaarrekening is opgemaakt is relevant in dit verband. Afhankelijk van het moment van aftreden heeft hij geen controle gehad over de besluitvorming over wat er uiteindelijk in de jaarrekening werd opgenomen. De omstandigheid dat een bestuurder de jaarrekening niet heeft ondertekend onderstreept dat in deze situatie. Dat neemt niet weg dat er situaties denkbaar zijn dat hij wel degelijk invloed heeft gehad op de inhoud van de jaarrekening. Ofwel omdat hij met bepaalde wetenschap — die hij zelfs kan hebben verzwegen tegenover zijn mede-bestuurders — heeft deelgenomen aan besprekingen over de jaarrekening die leidden tot bepaalde beslissingen over de op te maken inhoud daarvan voordat hij aftrad, ofwel omdat hij uit hoofde van zijn functie (denk bijvoorbeeld aan de CFO of de CRO) heeft bewerkstelligd of er verantwoordelijkheid voor had dat boekingen op een bepaalde manier zijn verwerkt, welke verwerking door de rest van het bestuur (en de accountant) is gevolgd bij de bepaling van een specifieke post bij het opstellen van de jaarrekening. In die situaties is het denkbaar dat een disculpatieverweer zal falen.

Voor een bestuurder die was afgetreden voordat de "in control"-verklaring werd opgesteld kan eenzelfde redenering worden gevolgd. Op het eerste gezicht komt het voor dat een dergelijke bestuurder die geen invloed heeft gehad op de besluitvorming over het opstellen van die verklaring in principe niets te verwijten is. Dat kan anders worden indien hij bijvoorbeeld verantwoordelijk was voor de interne risicobeheersings- en controlesystemen en zijn medebestuurders van misleidende informatie heeft voorzien die van belang was voor het opstellen van de "in control"-verklaring.

Indien een bestuurder aftreedt voordat de "in control"-verklaring wordt gepubliceerd, doch wel heeft ingestemd met de vaststelling van die verklaring zonder dat nadien omstandigheden zijn voorgevallen die relevant zijn voor de inhoud — dan zou een disculpatieverweer dat uitsluitend gebaseerd is op de omstandigheid dat de betrokkene geen bestuurder was op het moment van publicatie van de "in control"-verklaring moeten falen.

Dan een andere categorie verweren: die van de bestuurders die in functie waren (en bleven) toen de jaarrekening of de "in control"-verklaring werd opgesteld en de jaarrekening hebben ondertekend. In de Verenigde Staten wordt veelal het verweer gebezigd door Okers dat zij geen wetenschap hadden van de onjuistheid van de inhoud van de verklaring. Hoe zou in Nederland zo'n "no idea"-defense worden beoordeeld?

Een eerste relevante factor daarbij zou de taakverdeling binnen het bestuur kunnen zijn. In het algemeen heeft de CFO of CRO immers een meer gedetailleerdere kennis over zaken die verband houden met risicobeheersing dan andere bestuursleden. Mag daarbij rekening worden gehouden bij de beoordeling van een dergelijk verweer?

Algemeen wordt inderdaad aangenomen dat het financiële beleid tot de kerntaak van het bestuur als geheel behoort11 — financiële verslaggeving en procedures die daartoe leiden maken onderdeel uit van dat beleid12 — en de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 bepaalt expliciet dat het bestuur verantwoordelijk is voor het instellen en handhaven van interne controlesystemen ten behoeve van financiële verslaggeving en het beheersen van de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap.13 Maar uit die constatering volgt nog niet dat van iedere bestuurder een even grote deskundigheid op dat gebied of even grote betrokkenheid daarbij mag worden verwacht. De CFO of CRO (en de auditcommissie) zijn immers het meest intensief bij deze materie betrokken.

Zoals in hoofdstuk 6, par. 6.6. aangegeven, zou in dit verband een bruikbare toets kunnen vormen of onder de gegeven omstandigheden individuele functionarissen zich voldoende inspanningen hebben getroost om te onderzoeken of de "in control"-verklaring juist was.14Niet-financiële bestuurders behoren zich er in ieder geval op hoofdlijnen van te vergewissen of er interne controlesystemen aanwezig zijn, wat de adviezen van accountants daarover verklaren, of deze — en de rapportage van de audit-commissie — aanleiding geven voor nader onderzoek op dit punt en of er (andere) belangrijke aanwijzingen zijn om aan te nemen dat de systemen niet adequaat en effectief zijn. Afhankelijk van de aard van de materie die heeft geleid tot een misleidende voorstelling zouden individuele bestuurders zich onder omstandigheden aan de hand van voornoemde toets moeten kunnen disculperen.15 Relevante omstandigheden bij het beoordelen kunnen zijn:

de wetenschap van de individuele functionaris over de in het geding zijnde materie en de misleidende voorstelling.