8.2.3 Onderscheid tussen beleidsruimte en interpretatieruimte ook hier van belang

In § 4.4.2.3 werd de beslissingsruimte die aan de rechter kan toekomen onderscheiden in beleidsruimte enerzijds en interpretatieruimte anderzijds.1 Kort samengevat is sprake van beleidsruimte indien de rechter de keuze heeft uit meerdere mogelijkheden, die ieder als rechtens juist kunnen worden beschouwd. Voorbeelden zijn de oproeping van belanghebbenden in de verzoekschriftprocedure, de oproeping van de schuldenaar voorafgaand aan de verlening van verlof voor conservatoir beslag, de bepaling van de lengte van termijnen of van de hoogte van vergoedingen.2 Al deze vormen van rechterlijke beleidsruimte worden overigens steeds begrensd door het recht (zoals onder meer te vinden in wetten, jurisprudentie, verdragen en ongeschreven recht); het is slechts binnen deze grenzen dat de rechter over keuzemogelijkheden beschikt.3 Bij interpretaderuimte gaat het om het antwoord op 'rechtsvragen' als de vraag of een schuldenaar die toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoekt, ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden 'niet te goeder trouw' (art. 288 lid 2 sub b Fw) is geweest, of de vraag of een kort geding of een belastingaanslag kan gelden als 'eis in de hoofdzaak' in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Hoewel bij dit soort vragen veelal meerdere antwoorden redelijkerwijs verdedigbaar zijn - hierin is de interpretatieruimte van de rechter gelegen -kan slechts één antwoord tegelijk als rechtens juist worden aanvaard.4

Het aldus gemaakte onderscheid tussen beleidsruimte en interpretatieruimte bleek van belang te zijn voor de mogelijkheid tot (voorafgaande) zelfbinding via een rechtersregeling: zoals in § 4.5.5 uiteengezet werd, is deze mogelijkheid vooral geschikt voor (bepaalde) gevallen van beleidsruimte, maar niet, althans minder, voor interpretatieruimte. Ook bij de in dit hoofdstuk besproken vraag of de toepassing van een rechtersregeling kan leiden tot een vorm van precedentbinding daaraan, speelt het onderscheid tussen beleids- en interpretatieruimte een rol, en wel op twee fronten. Allereerst beïnvloedt dit onderscheid de wijze van toetsing door de cassatierechter en daarmee de praktische mogelijkheid tot het ontstaan van precedenten van de hoogste rechter. Hierop zal in § 8.3.2 nader worden ingegaan. Thans gaat het om de vraag of beide vormen van rechterlijke beslissingsruimte, theoretisch beschouwd, op dezelfde wijze kunnen leiden tot het ontstaan van precedenten.

Theorieën omtrent de precedentwerking van rechterlijke uitspraken gaan doorgaans ervan uit dat de gebondenheid aan precedenten enkel ziet op de beantwoording van rechtsvragen. In § 7.4.5.2 bleek reeds dat in het Engelse recht wordt aangenomen dat alleen een 'proposition of law', dat wil zeggen een rechtsregel, rechtsbeslissing of rechtsopvatting, kan behoren tot de ratio decidendi van een uitspraak waaraan latere rechters gebonden kunnen zijn. De precedentwerking van een uitspraak strekt zich bijvoorbeeld niet uit tot beslissingen omtrent de feiten. Beslissingen waarbij de rechter gebruik heeft gemaakt van hem toekomende 'discretion' (bijvoorbeeld ter zake van een kostenveroorde-ling) kunnen in het algemeen evenmin als precedent gelden.5 Ook andere theorieën gaan (expliciet dan wel impliciet) ervan uit dat de rechter slechts gebonden kan zijn aan in een precedent neergelegde rechtsregels, die bijvoorbeeld worden aangeduid met termen als 'precedentnorm',6 'Fallnorm',7 en dergelijke. De binding aan een precedent geldt dus slechts de daarin neergelegde oordelen van de rechter omtrent het objectieve recht.8 Alleen voor die onderdelen van een rechterlijke uitspraak geldt immers dat zij een onderbouwing of rechtsgrond vormen voor de uiteindelijke beslissing en daarmee normadeve waarde bezitten.9

Het zal duidelijk zijn dat de invulling van interpretatieruimte - anders gezegd: de beantwoording van rechtsvragen - in dit opzicht geen problemen oplevert. Wanneer de (hoogste) rechter beslist dat een vordering in kort geding onder bepaalde voorwaarden kan gelden als een eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv, is daarmee een rechtsregel gevormd die ook in latere gevallen in beginsel kan (en moet) worden toegepast. Hetzelfde zal dan hebben te gelden wanneer deze rechtsvraag eerst via een rechtersregeling wordt beantwoord, waarna deze regeling in een rechterlijke uitspraak wordt 'overgenomen'. Indien aan de desbetreffende uitspraak precedentbinding toekomt (hetgeen bij de huidige stand van zaken met name zal afhangen van de vraag van welke rechter de uitspraak afkomstig is) kan gezegd worden dat de rechtersregeling in deze precedentwaarde deelt.10

Minder eenvoudig liggen de zaken echter wanneer het gaat om de hantering van beleidsruimte door de rechter. De essentie van rechterlijke beleidsruimte is immers dat er steeds meerdere opties bestaan, die ieder rechtens juist zijn.11 De rechter aan wie verlof voor het leggen van conservatoir beslag wordt verzocht, heeft bijvoorbeeld ingevolge art. 700 jo. art. 279 Rv de mogelijkheid de schuldenaar op te roepen en te horen alvorens verlof te verlenen, maar verplicht hiertoe is hij niet. Wanneer rechter A kiest voor optie A (oproepen en horen van de schuldenaar) betekent dit nog niet dat rechter B daarom niet meer mag kiezen voor opde B (verlof verlenen zonder de schuldenaar te horen). Een keuze voor de ene mogelijkheid sluit de andere mogelijkheden dus niet per definitie uit voor toekomstige gevallen. Evenmin kan in het algemeen gezegd worden dat een bepaalde keuze van de rechter het normatieve oordeel inhoudt dat deze keuze de enige rechtens juiste is.12 Bij gebreke van een element in de beslissing - een rechtsoordeel, rechtsopvatting of rechtsregel - waaraan binding kan toekomen, zal de hantering van beleidsruimte in het algemeen dus niet kunnen leiden tot het ontstaan van precedenten.

Het voorgaande behoeft echter nog enige nuancering. Wederom kan als voorbeeld worden gegeven de oproeping van de schuldenaar voorafgaand aan de verlening van verlof voor conservatoir beslag. Zoals reeds bleek heeft de rechter op dit punt beleidsruimte: hij mag de schuldenaar oproepen, hij mag dit ook achterwege laten. De situatie zou zich nu kunnen voordoen dat een rechter in een bepaalde zaak besluit de schuldenaar op te roepen en deze beslissing onderbouwt met de overweging dat wanneer de vordering waarvoor verlof tot beslaglegging wordt gevraagd een bepaald bedrag overstijgt, de schuldenaar eerst gehoord dient te worden alvorens het verzoek kan worden toegewezen. In zoverre is dan sprake van een in algemene termen geformuleerd rechtsoordeel, dat zich theoretisch bezien zeer zeker kan lenen voor toepassing in latere gevallen en waaraan dus een bepaalde precedentwaarde kan toekomen. Welke waarde dit precies is, zal met name afhangen van de vraag welke plaats de rechter van wie een dergelijke uitspraak afkomstig is, inneemt in de gerechtelijke hiërarchie.13

Dezelfde situatie kan zich voordoen wanneer beleidsruimte wordt ingevuld via een rechtersregeling, waarna deze regeling in een of meer rechterlijke uitspraken wordt toegepast. Een goed voorbeeld hiervan vormt de kantonrechtersformule. Volgens deze formule dient de rechter, indien hij besluit bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen, deze te berekenen volgens de formule A x B x C, waarbij A staat voor het (gewogen) aantal dienstjaren, B voor het bruto maandsalaris en C een correctiefactor is waarin specifieke overige omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden. Aan deze formule ligt de rechtsopvatting ten grondslag, dat de hoogte van een ontbindingsvergoeding (in elk geval) bepaald behoort te worden door het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon van de werknemer. Deze rechtsopvatting zou, na toepassing van de formule in een of meer rechterlijke uitspraken, in zoverre een precedent kunnen opleveren.

Al met al behoeft de aanvankelijke constatering dat de invulling van beleidsruimte (al dan niet via een rechtersregeling) zich niet leent voor precedentwerking dus nog enige bijstelling. Het ontstaan van precedenten is theoretisch bezien wél mogelijk voorzover bij de uitoefening van beleidsruimte door de rechter bovendien een normatief oordeel aangaande (enig aspect van) de invulling daarvan wordt gegeven. De vraag welke mate van binding een zodanige uitspraak kan opleveren is daarmee overigens nog niet beantwoord; deze vraag komt in § 8.3 en § 8.4 nader aan de orde.

Wanneer de uitoefening van beleidsruimte niet gepaard gaat met een rechtsoordeel als hierboven bedoeld, zal de desbetreffende beslissing van de rechter niet een precedent in de gebruikelijke betekenis op kunnen leveren. Dit zou wellicht ook niet in alle gevallen wenselijk zijn, aangezien beleidsruimte (afhankelijk van doel en strekking van de desbetreffende regel) soms juist aan de rechter wordt toegekend teneinde met de nodige flexibiliteit te kunnen optreden.14 Dit laatste neemt evenwel niet weg dat denkbaar is dat, op basis van de argumenten waarmee precedentwerking doorgaans wordt onderbouwd, ook een bepaalde binding kan worden aangenomen aan 'vaste gedragslijnen' van de rechter. In dat geval zou ook zonder de aanwezigheid van enig rechtsoordeel, de (consequente) feitelijke invulling van rechterlijke beleidsruimte (al dan niet onder toepassing van een rechtersregeling) kunnen leiden tot een bepaalde mate van gebondenheid van de rechter. Deze mogelijkheid zal in § 8.4.2.3 verder worden uitgewerkt.