III.6.3.1 Ernstig gevaar op ongekende schaal: bewijsdimensie en terrorisme

Kunnen delicten van een zodanige aard en ernst zijn dat zij tot een andere balans tussen valspositieve en valsnegatieve bewijsbeslissingen aanleiding moeten geven? Buitengewoon ernstige en beangstigende delicten als (de dreiging van) terroristische aanslagen zijn een reële zorg. Zij zetten de verhouding tussen de rechten van de verdachte en het veiligheidsbelang op scherp. Naarmate de delicten waarop een verdenking zich toespitst maatschappij ontwrichtender zijn, is de roep om een reactie groter en vinden de belangen van het mogelijk ten onrechte verdachte individu daarin een zwaarder tegenwicht. Zeker in tijden van grote maatschappelijke onrust is de samenleving gebaat bij een doeltreffend overheidsoptreden ter ontmoediging van oproer en ter bescherming van burgers.1 Dat bleek het duidelijkst toen Europa zich geconfronteerd zag met de dreiging van terroristische aanslagen na 11 september 2001. Verschillende – ook Nederlandse – politici stelden dat een afweging als ingegeven door de Trajanusregel in geval van terrorisme niet opgaat.2 De Amerikaanse staatsrechtgeleerde Michael Dorf verwoordde het als volgt:

Die gedachte spreekt op het eerste gezicht aan. Zij lijkt vrucht van een redelijke belangenafweging tussen de vrijheid van een individu en het leven van vele onschuldige burgers. Toch bestaan tegen een dergelijke redenering bezwaren, die logischerwijs overlappen met de bezwaren tegen een afweging van het recht op een eerlijk proces in het algemeen tegen de ernst van het feit. Sachs, rechter in het Zuid-Afrikaanse Constitutioneel Hof, heeft die bezwaren eloquent geformuleerd:

In het betoog van Sachs herken ik vier argumenten tegen de vermindering van de op de bewijsdimensie gebaseerde rechtsbescherming vanwege de grote ernst van het feit. De bewijsdimensie is 1) belangrijker en urgenter waar de – mogelijk onterechte – veroordeling en bestraffing plaatsvinden voor een ernstiger delict; 2) De bewijsdimensie is het resultaat van een belangenafweging waarin de ernst van het delict reeds is verdisconteerd. Een ernstig delict voegt daaraan weinig nieuws toe; 3) de door de bewijsdimensie beschermde rechtszekerheid en het vertrouwen in de juistheid van strafrechtelijke veroordelingen worden bij een ernstig feit niet gerelativeerd, maar blijven even belangrijk; en 4) door de ernst van het delict als een relevante factor te herkennen, ontstaat het risico van een hellend vlak.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de ernst van het delict de consequentialistische rechtvaardiging voor de grote bescherming van onschuldige verdachten bestrijdt, maar de non-consequentialistische buiten schot laat. De op de handelen/omissie-doctrine gebaseerde redenering dat het recht niet gedood te worden door een terrorist niet op één lijn te plaatsen valt met het recht van de vermeende terrorist niet onschuldig te worden veroordeeld, blijft bijvoorbeeld even goed verdedigbaar als bij een minder ernstig delict, juist omdat de morele (on)juistheid niet van de gevolgen afhankelijk wordt gesteld.

Het dilemma is bovendien niet helemaal zuiver gesteld. Doorgaans impliceert men daarbij namelijk dat veroordeling van verdachten ondanks twijfel over hun schuld een effectieve bijdrage levert aan de veiligheid en dat die bijdrage niet op een andere wijze kan worden geleverd. Nog daargelaten dat de veroordeling van onschuldigen aan die veiligheid geen bijdrage levert, is het ook niet zo dat geen alternatieve methoden bestaan die toekomstige ernstige misdrijven van die persoon kunnen voorkomen zonder het risico op valspositieve veroordelingen te vergroten. Binnen het strafrecht is vaak vervolging (en veroordeling) voor een ander, lichter delict mogelijk waaromtrent wel voldoende zekerheid bestaat. Denk aan voorbereidingshandelingen of verboden wapenbezit. Het huidige scala aan strafbaarstellingen biedt daartoe in de meeste Europese landen veel ruimte. Daarnaast kan de doeltreffende inzet van opsporingsmiddelen bijdragen aan preventie van ernstige delicten, ook zonder dat strafrechtelijke veroordeling daarvan een noodzakelijk uitvloeisel is. Wanneer strafrechtelijke veroordeling voor ernstige delicten van begin af aan niet haalbaar blijkt, hoeft dit de inspanningen van veiligheidsdiensten terrorisme te voorkomen niet te beletten.5 Ten slotte bieden allerlei bestuurlijke veiligheidsmaatregelen mogelijk uitkomst zonder dat daarvoor bestraffing nodig is. Er bestaat al met al dus geen alternatiefloze keuze tussen de vrijheid van een terrorismeverdachte en de levens van de slachtoffers van een mogelijke aanslag. Zelfs de ernstigste delicten zijn der- halve op zichzelf niet zonder meer overtuigende grond om tot relativering van de bewijsdimensie te komen.6